您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

索取型受贿罪应以“为他人谋取利益”为要件/李素平

时间:2024-05-19 04:52:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8863
下载地址: 点击此处下载
索取型受贿罪应以“为他人谋取利益”为要件

修武县人民检察院 李素平

我国刑法第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。本罪的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员;侵犯的客体是复杂客体,本罪的犯罪对象是财物;主观方面是直接故意,即行为人明知利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的,却故意为之。犯罪的目的,是取得他人的财物。犯罪的客观方面表现为,行为人利用职务上的便利,实施了索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。就其犯罪构成而言,受贿罪在客观上有两种表现形式,一是行为人主动索要财物,即索取型受贿罪;一是行为人被动接受财物而为行贿人谋取利益,即收受型受贿罪。索取型受贿罪与收受型受贿罪的唯一区别就是收受型受贿罪必须是以为他人谋取利益为必备要件。而索取型受贿罪则没有为他人谋取利益的要求,即只要是国家工作人员利用职务上的便利向他人索取财物的就构成该罪。对于索取型受贿罪是否应以“为他人谋取利益”为必备要件,在理论界和实务界存有不同看法。
一种意见认为,无论索贿还是受贿都应以“为他人谋取利益”作为要件。
一种意见认为,索贿行为不应以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件,只要行为人实施了利用职务上的便利向他人索取财物的行为,无论是否为他人谋取利益,都不影响受贿罪的成立。
结合多年的办案实践,笔者认为:索取型受贿罪应以“为他人谋取利益”作为构成要件。
其一,索取型受贿与收受型受贿均为受贿,它们侵犯的都是国家工作人员职务行为的廉洁性,只是手段形式不同,并无质的差异。所谓索取型受贿,是指行为人在他人有求于己的时候,主动要求对方向自己交付财物或其它财产性利益,并以此作为“为他人谋取利益”的交换条件。众所周知,任何职务就其本身而言,不可能自然具有索取他人财物的功能,也就是说,索贿人不可能利用其职务本身,直接取得他人财物,只能凭借自己的职务行为,为他人谋取利益,并以此作为交换条件,要求对方提供财物,才能得以取得财物。索取型受贿罪与收受型受贿罪,在本质上并无二致,二者都是以权易利的渎职犯罪。“为他人谋取利益”是行贿人与受贿人进行金钱与权力相交换的条件,离开了这一交换条件,行贿人与受贿人之间的交易就无法进行。因此,“为他人谋取利益”亦应是索取型受贿罪的必备构成要件。
其二,“为他人谋取利益”也是索取型受贿罪与其它犯罪相区别的主要标志。何谓索取型受贿罪?所谓“索取”,可能是索要,也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利,向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂,而未使用要挟、胁迫的方法,后者则使用要挟胁迫的方法,明示或暗示:如不送财物,其事就不好办或者会有严重后果,迫使当事人给他送财物。当受贿采用勒索方法时,它与敲诈勒索罪的客观方面的区别在于行为人是利用了职务之便。简言之,索贿型受贿罪中包括利用职务之便勒索。纵观索取型受贿罪不难看出,索取人与被索取人之间之所以能够“成交”,其关键仍然在于索贿人借以利用职务之便为行贿人谋取某种利益作为“回报”。如果把“为他人谋取利益”排除在索取型受贿罪之外,那么受贿人的索取就成了一种纯粹的非法勒索行为,就与非法强索他人财物为目的的敲诈勒索罪划不清界限,反映不出索贿人与被索贿人之间“投桃报李”的关系。我国《刑法》第274条规定的敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的, 对于被害人实施威胁或者要挟的方法,索取财物数额较大的行为。其与索取型受贿罪在客观方面都表现为索取财物,如果是国家工作人员向别人索取财物时,两罪就出现了交叉。如何正确区分两罪,关键点是:一、被索取人是否有求于国家工作人员为其谋取利益。如果是被索取人为了要求索取人利用职权为其谋取利益,索取人以此为条件,向被索取人索要财物的,应以受贿罪处理;如果被索取人无求于索取人,索取人是抓住了被索取人的一些隐私、把柄而要求被索取人交付财物的,则应认定为敲诈勒索罪。二、被索取人是否自愿交付财物。索贿虽然是由索取人提出的,但被索取人是自愿交付财物的,因为被索取人实际上希望满足索取人的愿望后,使其利用职权为自己谋取利益;而在敲诈勒索罪中,被勒索人是不自愿的,是由于害怕被揭露隐私或者害怕索取人的其他不利自己的行为而被迫交付财物的 由此可以看出,索取型受贿与国家工作人员利用职务所实施敲诈勒索行为的区别,关键在于是否利用职权“为他人谋取利益”。索贿人向被索贿人索取财物的代价,是以为被索贿人谋取利益为交换条件的。而敲诈勒索,则不存在为他人谋取利益的问题,财物的取得与谋利毫无关 系。这就表明,把“为他人谋取利益”作为索取型受贿罪主客观上的必备要件,易于区分此罪与彼罪。
综上所述,将“为他人谋取利益”规定为索取型受贿罪的构成要件是现实所需,是司法实践的需要,对于适当限制对受贿罪的处罚范围,以体现我国惩罚少数教育多数的刑事政策思想,具有积极的现实意义。




唐山市人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章的决定

河北省唐山市人民政府


唐山市人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章的决定

唐山市人民政府令

第19号


  《唐山市人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章的决定》已经2002年5月10日市政府第48次常务会议讨论通过,现予以公布。




市长: 张 和


二00二年五月十五日

唐山市人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章的决定

  为适应改革开放和建立社会主义市场经济体制以及我国加入世界贸易组织新形势的需要,市政府对2000年底以前发布的现行有效的政府规章进行了全面清理。经研究,市政府决定:对主要内容与现行法律、法规、政策不适应,以及适用期已过、实际上已经失效和已被新法律、法规、规章所代替的74件政府规章予以废止。



  附:废止的地方政府规章目录

  1、唐山市市直行政事业单位预算外资金管理实施办法 政府令(1989)2号

  2、唐山市城市暂住人口管理暂行办法 政府令(1989)3号

  3、唐山市市容和环境卫生管理条例实施细则 政府令(1989)4号

  4、唐山市建设项目环境保护管理办法 政府令(1989)6号

  5、唐山市建设市场管理暂行办法 政府令(1989)7号

  6、唐山市行政事业单位国有固定资产管理办法(试行) 政府令(1990)1号

  7、唐山市城市建设综合开发管理暂行办法 政府令(1991)9号

  8、唐山市村镇建设管理暂行办法 政府令(1991)10号

  9、唐山市外商投资企业中方职工退休养老保险暂行办法 政府令(1992)11号

  10、唐山市城镇国有土地使用权出让转让管理办法 政府令(1992)12号

  11、唐山市城镇房地产交易管理暂行办法 政府令(1992)13号

  12、唐山市粉煤灰综合利用暂行办法 政府令(1992)15号

  13、唐山市建筑装修防火管理暂行规定 政府令(1993)1号

  14、唐山市市区房屋拆迁管理实施细则 政府令(1994)4号

  15、唐山市关于禁止燃放烟花爆竹的规定 政府令(1994)5号

  16、唐山市城镇职工失业保险暂行规定 政府令(1995)7号

  17、唐山市城镇企业职工养老保险暂行规定 政府令(1995)8号

  18、关于执行《中华人民共和国食品卫生法(试行)》若干问题的暂行规定 市政发(1985)1号

  19、唐山市建筑工程质量监督工作条例 市政发(1985)96号

  20、唐山市公有房屋租赁管理办法 市政发(1985)129号

  21、唐山市环境保护暂行规定 市政发(1985)130号

  22、唐山市城市园林绿化管理暂行办法 市政发(1985)134号

  23、唐山市市政工程设施管理暂行办法 市政发(1985)139号

  24、唐山市城市排水设施有偿使用管理办法(试行) 市政发(1986)43号

  25、唐山市征收城市综合配套费暂行办法 市政发(1986)57号

  26、唐山市辖区内开采石油的环境保护管理暂行办法 市政发(1986)75号

  27、唐山市城镇私有房屋管理试行办法 市政发(1986)103号

  28、关于推行技术承包责任试行办法 市政发(1987)24号

  29、唐山市地名管理实施细则 市政发(1988)3号

  30、唐山市住房基金筹集和管理试行办法 市政发(1988)6号

  31、唐山市公有住房出售试行办法 市政发(1988)6号

  32、唐山市城乡建设档案管理暂行规定 市政发(1988)8号

  33、唐山市城市供水管理试行办法 市政发(1988)49号

  34、唐山市国营小型商业企业实行租赁经营的暂行规定 市政发(1988)56号

  35、唐山市农村五保户供给暂行办法 市政发(1988)74号

  36、唐山市人民政府关于制定规章的暂行规定 市政发(1988)76号

  37、唐山市废金属回收冶炼加工行业管理办法 市政发(1989)21号

  38、唐山市集体矿山企业和个体采矿资源补偿费征收暂行办法 市政发(1990)24号

  39、唐山市乡镇自筹资金管理规定(试行) 市政发(1990)30号

  40、唐山市城镇集体商业管理暂行规定 市政发(1990)37号

  41、唐山市关于贯彻执行《河北省计划生育条例》和《河北省计划生育条例实施细则》的实施办法 市政发(1990)38号

  42、唐山市厂内专用机动车辆安全管理暂行办法 唐政发(1991)9号

  43、唐山市鼓励搞活资金多渠道筹措资金暂行办法 唐政发(1991)20号

  44、行政复议工作程序暂行规定 唐政发(1991)37号

  45、关于加强婚丧活动管理的暂行规定 唐政发(1991)40号

  46、唐山市贯彻《河北省国营企业职工离退休养老保险社会统筹规定》的实施办法 唐政发(1992)2号

  47、唐山市高新技术开发区若干政策的暂行规定 唐政发(1992)3号

  48、唐山市人民政府关于严格控制财政支出的暂行规定 唐政发(1992)5号

  49、唐山市劳动仲裁庭制度试行办法 唐政发(1992)14号

  50、唐山市“门前三包、门内达标”卫生责任制规定 唐政发(1992)15号

  51、唐山市商业企业管理暂行规定 唐政发(1992)25号

  52、唐山市外商投资企业用地管理暂行办法 唐政发(1992)27号

  53、唐山市高新技术开发区若干政策的补充规定 唐政发(1992)34号

  54、唐山市外商投资开发经营成片土地暂行规定 唐政发(1992)38号

  55、唐山市农村宅基地有偿使用管理暂行办法 唐政发(1993)11号

  56、唐山市关于用房改资金建设住房的暂行规定 唐政发(1993)16号

  57、唐山市人民政府行政规章制定程序的规定 唐政发(1994)16号

  58、唐山市社会用字管理暂行规定 唐政发(1994)19号

  59、关于严格禁止招用童工,严格控制中小学生流失的若干规定 唐政发(1994)24号

  60、唐山市乡镇档案管理若干规定 唐政发(1994)27号

  61、唐山市人民政府关于鼓励扩大对外开放的奖励规定 唐政发(1995)31号

  62、唐山市住宅小区物业管理暂行办法 唐政发(1996)3号

  63、唐山市人民政府关于拥军优属工作若干规定 唐政发(1996)19号

  64、关于城市居民最低生活保障的实施办法 唐政发(1996)21号

  65、唐山市含金银三废回收管理暂行办法 市政办(1988)29号

  66、唐山市集体企业职工离退休费用社会统筹试行办法 市政办(1988)48号

  67、唐山市原二轻局所属集体企业职工离退休费用统筹办法 市政办(1988)65号

  68、唐山市外商投资企业中方高级职员的工资差额各项补贴及场地使用费征收管理暂行办法 市政办(1989)6号

  69、唐山市工程建设预防性卫生监督管理办法 唐政办(1992)32号

  70、唐山市高层建筑生活饮用水二次供水管理办法 唐政办(1992)33号

  71、唐山市农村合作基金会管理暂行办法 唐政办(1995)3号

  72、唐山市“安居工程”实施暂行办法 唐政办(1996)3号

  73、唐山市旅游投诉暂行规定 唐政办(1996)13号

  74、保护有线广播电视设施的通告 市政府批准,部门发布。


证券公司参与股指期货交易指引

中国证券监督管理委员会


证监会公告[2010]14号——证券公司参与股指期货交易指引


中国证券监督管理委员会公告

〔2010〕14 号


     现公布《证券公司参与股指期货交易指引》,自公布之日起施行。



中国证券监督管理委员会
二○一○年四月二十一日



附件:证券公司参与股指期货交易指引.doc




证券公司参与股指期货交易指引

第一条 为规范证券公司参与股指期货交易行为,防范风险,根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司风险控制指标管理办法》等法律法规,制定本指引。
第二条 证券公司证券自营业务以套期保值为目的参与股指期货交易,证券公司证券资产管理业务(包括集合、定向、限额特定资产管理业务)参与股指期货交易,适用本指引。
证券公司证券自营业务不以套期保值为目的参与股指期货交易的,应当经中国证监会批准,有关规定另行制定。
证券公司专项资产管理业务不得参与股指期货交易,中国证监会另有规定的除外。
证券公司限额特定资产管理业务是指募集资金规模在10亿元以下、客户人数在200人以下、单个客户参与金额不低于100 万元的集合资产管理业务。
第三条 证券公司证券自营业务、证券资产管理业务参与股指期货交易(以下简称证券公司参与股指期货交易),应当制定参与股指期货交易的相关制度,包括投资决策流程、投资目的、投资规模及风险控制等事项,并经董事会审议通过后实施。有关董事会决议应当向公司住所地证监局报备。
第四条 证券公司参与股指期货交易,应当具备熟悉股指期货的专业人员、健全的风险管理及内部控制制度、有效的动态风险监控系统,确保参与股指期货交易的风险可测、可控、可承受。
第五条 证券公司应当采用有效的风险管理工具,对参与股指期货交易的风险进行识别、计量、预警,并将股指期货交易纳入风险控制指标动态监控系统进行实时监控,确保各项风险控制指标在任一时点都符合规定标准。有关动态监控系统数据接口应当向公司住所地证监局开放。
第六条 证券公司参与股指期货交易时,应当制定详细的投资策略或套期保值方案。证券公司以套期保值为目的参与股指期货交易的,应当在套期保值方案中明确套期保值工具、对象、规模、期限以及有效性等内容。
证券公司负责风险管理的部门应当对投资策略或套期保值的可行性、有效性进行充分验证、及时评估、实时监控并督促证券自营、证券资产管理部门及时调整风险敞口确保投资策略或套期保值的可行性、有效性。
第七条 证券公司证券自营业务参与股指期货交易的,应当遵守中国金融期货交易所(以下简称中金所)有关套期保值交易的规则,并符合以下要求:
(一)证券公司申请用于套期保值的股指期货交易编码时,应当提交证券自营业务资格文件及中金所要求的其他材料。
(二)证券公司应当根据《证券公司风险控制指标管理办法》等规定,对已被股指期货合约占用的交易保证金按100%比例扣减净资本。
(三)证券公司通过卖出股指期货对冲持有的权益类证券风险时,应当对已有效对冲风险的权益类证券和卖出股指期货分别按权益类证券投资规模和卖出股指期货合约价值总额的5%计算风险资本准备(5%为基准标准,不同类别公司按规定实施不同的风险资本准备计算比例,下同);对未有效对冲风险的权益类证券和卖出股指期货分别按权益类证券投资规模和卖出股指期货合约价值总额的20%和30%计算风险资本准备。
其中股指期货套期保值满足《企业会计准则第24号-套期保值》有关套期保值高度有效要求的,可认为已有效对冲风险。
(四)证券公司应当按买入股指期货合约价值总额的30%计算风险资本准备。
(五)证券公司自营权益类证券及证券衍生品(包括股指期货)的合计额不得超过净资本的100%,其中股指期货以股指期货合约价值总额计算。
第八条 证券公司集合资产管理业务(不含限额特定资产管理业务)参与股指期货交易,应当以套期保值为目的,遵守中金所有关套期保值交易的规则,并符合以下要求:
(一)证券公司应当为集合资产管理计划申请用于套期保值的股指期货交易编码。申请时,证券公司应当提交集合资产管理合同、计划成立批准文件及中金所要求的其他材料。
(二)集合资产管理业务参与股指期货交易的,应当在资产管理合同中明确约定参与股指期货交易的目的、比例限制、估值方法、信息披露、风险控制、责任承担等事项,并向客户充分揭示投资股指期货风险。
(三)本指引实施前,证券公司已设立的集合资产管理计划未明确约定可参与股指期货交易的,原则上不得投资股指期货。若拟变更合同投资股指期货的,应当至少在投资股指期货2个月前将股指期货投资目的、比例限制、估值方法、信息披露等事项告知客户,并按照合同约定的方式取得客户和资产托管机构同意,保障客户选择退出集合计划的权利,同时对相关后续事项作出合理安排。有关合同变更事项应当经中国证监会同意。
(四)证券公司集合资产管理计划在任一时点,持有的卖出股指期货合约价值总额不超过集合资产管理计划持有的权益类证券总市值的20%,持有的买入股指期货合约价值总额不超过集合资产管理计划资产净值的10%。
(五)证券公司集合资产管理计划在任一时点持有的权益类证券市值和买入股指期货合约价值总额的合计应当符合集合资产管理合同关于权益类证券投资比例的有关约定。
(六)证券公司集合资产管理计划在任何交易日日终在扣除股指期货合约占用的交易保证金后,应当根据资产管理合同的约定保持不低于集合资产管理计划资产净值5%的现金及到期日在一年以内的政府债券。
(七)证券公司应当在资产管理报告中充分披露集合资产管理计划参与股指期货交易的有关情况,包括投资目的、持仓情况、损益情况等,并充分说明投资股指期货对集合资产管理计划总体风险的影响以及是否符合既定的投资目的。
第九条 证券公司定向资产管理业务、限额特定资产管理业务参与股指期货交易的,应当遵守中金所有关股指期货交易的规则,并符合以下要求:
(一)证券公司应当按照中金所有关规定申请相关股指期货交易编码。申请时,证券公司应当提交资产管理合同及中金所要求的其他材料。限额特定资产管理计划还应当提交计划成立批准文件。
(二)证券公司应当选择适当的客户开展参与股指期货交易的资产管理业务,审慎进行股指期货投资。在与客户签订资产管理合同前,证券公司应当按照规定程序了解客户的情况,审慎评估客户的诚信状况、客户对产品的认知水平和风险承受能力,测试客户的股指期货基础知识,向客户进行充分的风险揭示,并将风险揭示书交客户签字确认。
(三)证券公司应当在资产管理合同中明确约定参与股指期货交易的目的、比例限制、估值方法、信息披露、风险控制及责任承担等事项。
(四)本指引实施前,证券公司已签署的资产管理合同未明确约定可参与股指期货交易的,原则上不得投资股指期货。若拟变更合同投资股指期货的,应当按照资产管理合同约定的方式及有关规定取得客户、资产托管机构的同意并履行有关报批或报备手续。
(五)证券公司定向资产管理业务、限额特定资产管理业务参与股指期货交易的,在任一时点,单一客户或单一计划持有股指期货的风险敞口不得超过客户委托资产净值或计划净值的80%,并保持不低于交易保证金1倍的现金及到期日在一年以内的政府债券。
(六)证券公司定向资产管理业务参与股指期货交易的,应当按合同约定的方式向客户充分披露资产管理业务参与股指期货交易的有关情况,包括投资目的、持仓情况、损益情况等,并在定向资产管理业务年度报告中披露相应内容。
(七)证券公司限额特定资产管理业务参与股指期货交易的,除应当符合本条以上有关要求外,还应当符合本指引第八条第五项、第六项、第七项的要求。
第十条 证券公司、资产托管机构应当根据中金所的相关规定,确定资产管理业务参与股指期货交易的交易结算模式,明确交易执行、资金划拨、资金清算、会计核算、保证金存管等业务中的权利和义务,建立资金安全保障机制。
第十一条 证券公司证券自营和证券资产管理业务用于股指期货交易的交易编码须在申请后3个工作日内向公司住所地证监局备案。
证券公司集合资产管理计划、限额特定资产管理计划、定向资产管理合同终止的,应当在清算结束后3个交易日内申请注销股指期货交易编码,并在5个工作日内向公司住所地证监局报告。
第十二条 因证券期货市场波动、资产管理计划规模变动等证券公司之外的原因致使股指期货投资比例不符合规定的,证券公司应当在10个交易日内调整完毕,同时在该情形发生之日起2个工作日内向公司住所地证监局报告。
第十三条 证券公司参与股指期货交易不符合以上规定或者导致风险控制指标不符合规定标准的,中国证监会或公司住所地证监局将依法采取相应监管措施。
第十四条 本指引自公布之日起施行。