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论驰名商标淡化与反淡化措施/任燕

时间:2024-07-03 02:52:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9102
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论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善


关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制,驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致; 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器; 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据; 强化驰名商标反淡化保护意识; 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》,从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。


我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定(《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。),但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制,对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的,我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》,而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益,破坏了市场秩序,是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的,但认真审视现有的研究成果,不难发现,学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白,而且现有的成果之间还存在着一定的冲突,不尽人意之处还很多。有鉴于此,本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法,并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解,以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化: 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为,商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决,并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张,“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出,主要是为了保护驰名商标的显著性”[1],目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的,并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3],笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的,本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可,在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4],表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”,是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱,不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制,主要是因为普通商标的影响力和显著性较小,其覆盖面有限[6]。实际上,舍弃对普通商标淡化的法律规制,是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲,“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7],因此,如果对普通商标淡化进行法律规制,除了要投入大量的立法成本外,关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升,从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外,从经济学的角度,普通商标所内含的价值是有限的。而且,如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列,则不仅会给其他社会主体增加更重的义务,而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限,既能有效地保护商标权人的权利,也没有过分地限制他人选用标识的自由,是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标,而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的,而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看,将其范围界定在驰名商标之内,是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方,在此情况下,尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验,界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式,一种是相对保护主义,一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义,即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用,至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的; 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义,即禁止他人在任何行业,包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展,一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上,而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同,从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护,即使商品类别和属性不同,公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系,从而引起消费者的误认。因此,相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益,为了更好地保护驰名商标,许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义,即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定: “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务,只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系,并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1],此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上,对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定: “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”(《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。)。这说明已经注册的驰名商标,其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8],我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的,虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定,但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识,有人认为是一种不当得利行为,有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发,认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为,更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为,笔者同意后一种观点,驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制,将驰名商标淡化纳入商标侵权行为,对驰名商标权人来讲,其商标权内容因此而扩大,从而可以获得更多的法律利益; 而对于非商标权人,则新增了一项法律义务,他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上,否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为,是未经商标权人的许可,侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式,而商标淡化理论则认为,将他人的商标用于不同类的商品之上,同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为: 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件: 第一,行为人有未经授权使用驰名商标的行为; 第二,行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ; 第三,对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ; 第四,商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识,但是,对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态,即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面,不同的学者有着不同的意见,有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3],也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件,笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件,则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权,而且更会造成司法评判的冲突,对立法和司法将产生不良影响。笔者认为,在判定商标淡化构成要件时,不用去考虑行为人的主观心理状态,也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值,凝结着商标权人巨大的劳动,也体现着商标所有权人的人格,同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象,将驰名商标用在非竞争商品上,从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性,它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明,当某一商标达至驰名程度时,人们感知商标的同时,往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中,特定的驰名商标与特定的商品或服务之间,存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时,人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象,提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”; 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间,也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的,正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时,无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系; 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时,所引起的感知后果,不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系,而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上,但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系,而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生,只要实施了上列行为,其损害后果是必然出现的,且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时,实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者,实际上也不得不承认“在特殊情况下,无过错也要承担责任”[12]。因此,在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错,而主要是考虑商标淡化的表现形式,是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中,将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多,而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意,实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种: 第一,将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上,例如,他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标,将“宇通”商标用作凉席的商标; 第二,将他人驰名商标作为商号使用,例如将“海尔”商标用作自己企业的商号; 第三,将他人驰名商标在广告中不正当使用; 第四,将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2],例如,众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标,由于使用、管理、保护不当,就成了同类产品的通用名称,它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了; 第五,将他人的驰名商标用作网络域名不当使用,例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www. HAIER. com) ; 第六,将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式,无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系,都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”,并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害(笔者在之前的论文中就认为: 对于驰名商标的特殊保护,还适用“反淡化原则”,我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕: 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》,《河北法学》2010 年第 10 期,第 145 -150 页。)[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月,中国加入《巴黎公约》,有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务; 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立,《与贸易有关的知识产权协定》生效,保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上,对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国,国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用,而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定,对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时,也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定,对于切实保护驰名商标权利人的利益,有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款,明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定,虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定,但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护,即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定; 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为,填补了以前我国立法上的空白; 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为,虽然没有明确指出“淡化”两字,但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”,扩大了反淡化的保护范围,且反淡化对象不仅仅限于商标,而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外,有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定,最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定: 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认时,属于侵犯商标专用权的行为; 该条第2项同时又规定: 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济,各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上,总是想尽办法赢得市场。因此,要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位,认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值,一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度,另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任,同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此,各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识,加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识,才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定,我们不难发现,其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》,使我国的驰名商标反淡化保护无法可依; 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护,且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定,我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定,至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此,应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1. 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》,切实保护驰名商标,防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性,保护驰名商标权人的合法权益,保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益,以及广大消费者的合法权益,我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》,作为经济法律中的一个重要组成部分,为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法,提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上,除了设置“总则”外,还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护,在此,需要说明的是,在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上,应当增加“损害赔偿”的责任形式,使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性,并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 -1000 万这个幅度之内; 此外还应当增加“罚款”的责任形式,使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性,并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性,又包含一定的“惩罚”性,这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上,这是因为,当侵权人所获利益高于违法成本时,侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本,尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿,但侵权人为了获得相对于高的利益,往往会愿意支出低的违法成本的,因此要将违法成本规定得相对要高一些,要高于侵权人所获利益,但对于驰名商标来讲,其无形价值往往高达数亿元,所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额,笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强,这一数额必将还会不断地提高,当然,“补偿”和“罚款”都不是目的,目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施,使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上,考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为,因此,可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定,作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2. 进一步修正我国《商标法》,在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时,应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定,增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定,如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为,通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时,应将驰名商标淡化的法律后果告知社会,明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为,以此设置法律条文: “未经驰名商标注册人许可,将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的,属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”,通过修正我国《商标法》,使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护,使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3. 颁布《驰名商标保护条例》,对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》,进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等; 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等,以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4. 修正我国《反不正当竞争法》,进一步保护驰名商标,对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为,可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑,可修订我国《反不正当竞争法》,使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度,可直接增加一个条款: “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”,或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定,对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定,进而全面对驰名商标进行特殊保护,防止驰名商标被淡化。



注释:
[1]安青虎. 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]. 北京: 商务印书馆,2008. 566,566,566,485 -486.
[2]李玉香. 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]. 武汉大学学报•哲学社会科学版,1999,( 5) :99,98 -101.
[3]蒋怡. 谈商标淡化的认定[J]. 人民司法,1999,( 10) .
[4]房芳. 驰名商标淡化及其对策[J]. 法学,1996,( 9) .
[5]陈静梅. 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]. http: / / www. cnkl. net. 2004-06-20.
[6]蒋怡. 商标淡化案例分析[J]. 中华商标,1999,( 5) .
[7]周林彬. 法律经济学论纲[M]. 北京: 北京大学出版社,1998. 318.
[8]吴汉东. 商标战略管理诉讼[M]. 北京: 法律出版社,2008. 235 -236.
[9]王锋. 知识产权法学[M]. 郑州: 郑州大学出版社,2010. 311.
[10]陈永平. 知识产权法学[M]. 北京: 中国民主法制出版社、中国致公出版社,2001. 128

中华人民共和国民事诉讼法(试行)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令(五届第8号)

《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于1982年3月8日通过,现予公布,自1982年10月1日起试行。

委员长 叶剑英
1982年3月8日


中华人民共和国民事诉讼法(试行)

(1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会令第八号公布 自1982年10月1日起试行)

第一编 总 则
第一章 任务和基本原则
第一条 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。
第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护国家、集体和个人的权益,教育公民自觉遵守法律。
第三条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。
法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。
第四条 民事案件的审判权由人民法院行使。
人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、团体和个人的干涉。
第五条 人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳;对于诉讼当事人在适用法律上一律平等;保障诉讼当事人平等地行使诉讼权利。
第六条 人民法院审理民事案件,应当着重进行调解;调解无效的,应当及时判决。
第七条 人民法院审理民事案件,应当根据需要和可能,派出法庭巡回审理,就地办案。
第八条 人民法院审判民事案件,依照法律规定实行两审终审、公开审判、合议和回避制度。
第九条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审判和发布法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第十条 民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。
第十一条 民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第十二条 人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。
第十三条 机关、团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
第十四条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。
人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则,用说服教育的方法进行调解工作。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解或者调解不成的,可以向人民法院起诉。
人民调解委员会调解案件,如有违背政策法律的,人民法院应当予以纠正。
第十五条 民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会,根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定某些变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定,报自治区或者省人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二章 管 辖
第一节 级别管辖
第十六条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但是本法另有规定的除外。
第十七条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
(一)涉外案件;
(二)在本辖区有重大影响的案件。
第十八条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第十九条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
(一)在全国有重大影响的案件;
(二)认为应当由自己审判的案件。
第二节 地域管辖
第二十条 民事诉讼由被告户籍所在地人民法院管辖;被告的户籍所在地与居所地不一致的,由居所地人民法院管辖。
对企业事业单位、机关、团体提起的民事诉讼,由被诉单位所在地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告户籍所在地、居所地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。
第二十一条 下列民事诉讼,由原告户籍所在地人民法院管辖;原告的户籍所在地与居所地不一致的,由居所地人民法院管辖:
(一)非军人对军人提起的诉讼;
(二)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
(三)对正在被劳动教养的人提起的诉讼;
(四)对正在被监禁的人提起的诉讼。
第二十二条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地人民法院管辖。
第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖。
第二十四条 铁路、公路、水上运输和联合运输中发生的诉讼,由负责查处该项纠纷的管理机构所在地人民法院管辖。
第二十五条 航空运输中发生的诉讼,由运输始发地、目的地或者合同签订地人民法院管辖。
第二十六条 因航空事故追索损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者航空器最初降落地人民法院管辖。
第二十七条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故追索损害赔偿的诉讼,由受害船舶最初到达地、加害船舶被扣留地或者加害船舶船籍港所在地人民法院管辖。
第二十八条 追索海难救助费用的诉讼,由救助地或者被救助船舶最初到达地人民法院管辖。
第二十九条 第二十二条至第二十八条的规定执行有困难的,可以适用第二十条或者第二十一条的规定。
第三十条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
(一)因不动产提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(二)港口作业中发生的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(三)因登记发生的诉讼,由登记机关所在地人民法院管辖;
(四)继承遗产的诉讼,由被继承人生前户籍所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第三十一条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以选择其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先收到起诉状的人民法院受理。
第三节 移送管辖和指定管辖
第三十二条 人民法院发现受理的案件不属自己管辖时,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院不得再自行移送。
第三十三条 有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。
管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第三十四条 上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把自己管辖的第一审民事案件交下级人民法院审判。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审判的,可以报请上级人民法院审判。
第三章 审判组织
第三十五条 人民法院审判第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员,必须是单数。
简单的民事案件,由审判员一人独任审判。
陪审员在人民法院执行职务时,和审判员有同等权利。
第三十六条 人民法院审判第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员,必须是单数。
第二审人民法院发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的,按照第二审程序另行组成合议庭。
第三十七条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。
第三十八条 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
第三十九条 重大、疑难的民事案件的处理,由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定,合议庭必须执行。
第四章 回 避
第四十条 审判人员有下列情形之一的,必须自行回避,当事人也有权用口头或者书面方式申请他们回避:
(一)是本案当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人。
第四十一条 当事人申请回避,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由得知或者发生在审理开始以后的,也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员,应当暂停执行职务。但是,案件需要采取的紧急措施除外。
第四十二条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
第四十三条 人民法院对申请回避所作的决定,可以采取口头或者书面的形式。当事人对决定不服的,可以申请复议一次。复议期间,不停止本案的审理。
第五章 诉讼参加人
第一节 当事人
第四十四条 有诉讼权利能力的人可以作为民事诉讼的当事人。
企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼的当事人,由这些单位的主要负责人作为法定代表人。
第四十五条 当事人有权委托代理人,有权申请回避,提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。
经人民法院许可,当事人可以查阅本案的庭审材料,请求自费复制本案的庭审材料和法律文书。但是,涉及国家机密或者个人隐私的材料除外。
当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决、裁定和调解协议。
第四十六条 双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。
第四十七条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利、义务的,其中一人的诉讼行为经全体承认,对全体发生效力;对诉讼标的没有共同权利、义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
第四十八条 对当事人争议的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼,成为诉讼当事人。
对当事人争议的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。
第二节 诉讼代理人
第四十九条 没有诉讼行为能力的人,由他的法定代理人代为诉讼;没有法定代理人的,由人民法院指定代理人。
法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第五十条 当事人、法定代表人、法定代理人,都可以委托一至二人代为诉讼。
当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。
第五十一条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃或者变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有被代理人的特别授权。
侨居在国外的中国公民委托代理人的授权委托书,必须经我国驻该国的使、领馆证明,没有使、领馆的,由爱国的华侨团体证明。
第五十二条 诉讼代理权限的变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
第五十三条 代理诉讼的律师,可以依照有关规定查阅本案有关材料,但是对涉及国家机密或者个人隐私的材料,必须对当事人和其他人保密。经人民法院许可,其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但是涉及国家机密或者个人隐私的材料除外。
第五十四条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
第六章 证 据
第五十五条 证据有下列几种:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录。
以上证据必须经过查证属实,才能作为认定事实的根据。
第五十六条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据。
第五十七条 人民法院有权向有关单位和个人调取证据,有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对机关、团体、企业事业单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。
第五十八条 人民法院对于涉及国家机密或者个人隐私的证据应当保密。需要向当事人出示的,不得在公开开庭时进行。
第五十九条 人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第六十条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证,必须附送中文译本。
第六十一条 凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。
不能正确表达意志的人,不能作证。
第六十二条 人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据确定对案件事实的认定。
第六十三条 人民法院需要解决专门性问题时,有关部门有义务按照人民法院的通知,指派有专业知识的人进行鉴定。
鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章,并由鉴定人所在单位加盖公章,证明鉴定人身份。
第六十四条 勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,邀请当地基层组织或者有关单位派人参加。当事人或者他的成年家属应当到场;拒不到场的,不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。
勘验人勘验时,可以对物证或者现场进行拍照和测量,对勘验情况和结果应当制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
第六十五条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。
第七章 期间、送达
第一节 期 间
第六十六条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间。诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
第六十七条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限;是否准许,由人民法院决定。
第二节 送 达
第六十八条 送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
第六十九条 人民法院送达诉讼文书,应当直接送交受送达人;本人不在的,交他的同住成年家属签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,交代收人签收。
第七十条 受送达人拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住处,即视为送达。
第七十一条 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达,以挂号回执上注明的收件日期为送达日期。
第七十二条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
第七十三条 受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。
受送达人是被劳动教养的,通过其劳动教养单位转交。
第七十四条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收。
第七十五条 受送达人下落不明,或者用本章规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过三个月,即视为送达。
公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。
第八章 对妨害民事诉讼的强制措施
第七十六条 人民法院对必须到庭的被告,经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
第七十七条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造、隐藏、毁灭证据;
(二)指使、贿买他人作伪证;
(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产;
(四)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务,或者扰乱司法机关的工作秩序;
(五)对司法工作人员、证人、鉴定人、勘验人、诉讼参加人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者以其他方法进行打击报复;
(六)有义务协助执行的人,对人民法院的协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍执行。
第七十八条 罚款的金额,为人民币二百元以下。
拘留的期限,为十五日以下。
被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。
罚款和拘留,可以合并使用。
第七十九条 拘传、罚款、拘留,必须经人民法院院长批准。
罚款、拘留,用决定书。本人对罚款、拘留不服的,可以申请复议一次。复议期间,不停止决定的执行。
第九章 诉讼费用
第八十条 当事人进行民事诉讼,应当依照规定交纳案件受理费。财产案件,除交纳案件受理费外,并依照规定交纳其他诉讼费用。
收取诉讼费用的办法另行制定。
第二编 第一审程序
第十章 普通程序
第一节 起诉和受理
第八十一条 起诉必须符合以下条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体;
(二)有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据;
(三)属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。
第八十二条 起诉应当向人民法院递交起诉状,并按被告人数提出副本。
书写起诉状确有困难的,可以口诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。
第八十三条 起诉状应当记明以下事项:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址,企业事业单位、机关、团体的名称、所在地和法定代表人的姓名、职务;
(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;
(三)证据和证据来源,证人姓名和住址。
第八十四条 人民法院对于下列起诉,分别情况,予以处理:
(一)违反治安管理处罚条例的案件,告知原告向公安机关申请解决;
(二)依法应当由其他行政机关处理的争议,告知原告向有关行政机关申请解决;
(三)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理;
(四)依法在一定时期内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;
(五)判决不准离婚的案件,没有新情况、新理由,在六个月内又起诉的,不予受理。
第八十五条 人民法院接到起诉状或者口头起诉,经审查,符合本法规定的受理条件的,应当在七日内立案;不符合本法规定的受理条件的,应当在七日内通知原告不予受理,并说明理由。
第二节 审理前的准备
第八十六条 人民法院对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件,应当在受理后五日内将起诉状副本发送被告;被告在收到后十日内提出答辩状。其他案件的起诉状副本,应当在受理后五日内发送被告;被告在收到后十五日内提出答辩状。
被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。
第八十七条 审判人员必须认真审阅诉讼材料,进行调查研究,收集证据。
有关单位有义务协助人民法院进行调查。
第八十八条 人民法院派出人员进行调查时,应当先向被调查人出示证件。
调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。
第八十九条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。
委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。
受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查;因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。
第九十条 起诉或者应诉的人不符合当事人条件的,人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼,更换不符合条件的当事人。
第九十一条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。
第三节 诉讼保全和先行给付
第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,或者依职权作出诉讼保全的裁定。
人民法院接受当事人诉讼保全的申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,并开始执行。
第九十三条 诉讼保全限于诉讼请求的范围,或者与本案有关的财物。
诉讼保全采取查封、扣押、冻结、责令提供担保或者法律准许的其他方法。
人民法院对查封、扣押的物品,不宜长期保存的,可以变卖,保存价款。
第九十四条 人民法院决定采取诉讼保全措施,可以令申请人提供担保;拒绝提供的,驳回申请。
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因诉讼保全所遭受的财产损失。
第九十五条 人民法院对下列案件,必要时可以书面裁定先行给付,并立即执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)其他需要先行给付的。
第九十六条 当事人不服诉讼保全或者先行给付裁定的,可以申请复议一次。复议期间,不停止裁定的执行。
第四节 调 解
第九十七条 人民法院受理的民事案件,能够调解的,应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解,促使当事人互相谅解,达成协议。
第九十八条 人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并且尽可能就地进行。
第九十九条 人民法院进行调解,根据案件需要,可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。
第一百条 调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。
第一百零一条 调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书送达后,即具有法律效力。
对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
第一百零二条 调解未达成协议或者调解书送达前一方翻悔的,人民法院应当进行审判,不应久调不决。
第五节 开庭审理
第一百零三条 人民法院审理民事案件,除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外,一律公开进行。
离婚案件当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
第一百零四条 人民法院审理民事案件,应当根据需要和可能,派出法庭巡回就地开庭审理。
人民法院派出法庭巡回审理时,除重大、复杂的案件以外,适用简易程序。
第一百零五条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。
第一百零六条 开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。
开庭审理时,由审判长或者独任审判员核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人的诉讼权利和义务,询问当事人是否申请回避。
第一百零七条 法庭调查按下列顺序进行:
(一)询问当事人和当事人陈述;
(二)告知证人的权利义务,询问证人,宣读未到庭的证人证言;
(三)询问鉴定人,宣读鉴定结论;
(四)出示书证、物证和视听资料;
(五)宣读勘验笔录。
第一百零八条 当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人可以要求重新进行鉴定、调查或者勘验,是否准许,由人民法院决定。
第一百零九条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
第一百一十条 法庭辩论按下列顺序进行:
(一)原告及其诉讼代理人发言;
(二)被告及其诉讼代理人答辩;
(三)双方互相辩论。
法庭辩论终结,由审判长按原告、被告的先后顺序征询双方最后意见。
第一百一十一条 法庭辩论终结,可以再行调解;调解未达成协议的,依法作出判决。
第一百一十二条 原告经人民法院两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
第一百一十三条 被告经人民法院两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,除适用本法第七十六条规定外,可以缺席判决。
第一百一十四条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
第一百一十五条 人民法院宣告判决,一律公开进行。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。
宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院。
宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百一十六条 有下列情形之一的,延期审理:
(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有到庭;
(二)因当事人申请回避不能进行审理;
(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查;
(四)其他应当延期审理的情况。
第一百一十七条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记载确有遗漏或者差错的,有权申请补正。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章;拒绝签名盖章的,记明情况附卷。
第六节 诉讼中止和终结
第一百一十八条 有下列情形之一的,中止诉讼:
(一)一方当事人死亡,需要等待继承人参加诉讼;
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人;
(三)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼;
(四)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结;
(五)其他应当中止诉讼的情况。
中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼程序。
第一百一十九条 有下列情形之一的,终结诉讼:
(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利;
(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人;
(三)一方当事人死亡,中止诉讼满六个月没有继承人参加诉讼;
(四)离婚案件一方当事人死亡。
第七节 判决和裁定
第一百二十条 判决书应当写明:
(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
(二)判决认定的事实、理由和适用的法律;
(三)判决结果和诉讼费用的负担;
(四)上诉期限和上诉审法院。
判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
第一百二十一条 人民法院审理的案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。
第一百二十二条 裁定适用于下列范围:
(一)驳回起诉;
(二)关于诉讼保全和先行给付;
(三)准予或者不准撤诉;
(四)中止或者终结诉讼;
(五)补正判决书中的失误;
(六)其他需要裁定解决的事项。
对第(一)项裁定,可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。
第一百二十三条 最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。
第十一章 简易程序
第一百二十四条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以适用本章规定的简易程序。
第一百二十五条 对简单的民事案件,原告可以口头起诉。
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决争议。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。
第一百二十六条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人。
第一百二十七条 简单的民事案件由审判员一人独任审判,并不受本法第一百零五条、第一百零七条、第一百一十条规定的限制。
第十二章 特别程序
第一节 一般规定
第一百二十八条 人民法院审理选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。
第一百二十九条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民名单案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审判;其他案件由审判员一人独任审判。
第一百三十条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人按照普通程序或者简易程序另行起诉。
第二节 选民名单案件
第一百三十一条 公民不服选举委员会对于选民名单的申诉所作的决定,向选区所在地的基层人民法院起诉。
第一百三十二条 人民法院受理选民名单案件后,必须在选举前审理。
审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书,应当立即送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。
第三节 宣告失踪人死亡案件
第一百三十三条 利害关系人要求宣告失踪人死亡的申请,向失踪人最后居所地的基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,关附有公安机关关于该公民失踪的书面证明。
第一百三十四条 人民法院受理宣告失踪人死亡案件后,应当发出寻找失踪人的公告。公告期间为一年。
公告期间届满,人民法院根据被宣告失踪人死亡的事实是否得到确认,作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。
第一百三十五条 被宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。
第四节 认定公民无行为能力案件
第一百三十六条 申请认定公民无行为能力,由其近亲属或者所在单位,向该公民户籍所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无行为能力的事实和根据。
第一百三十七条 人民法院受理申请后,必要时应当对被要求认定为无行为能力的公民进行鉴定;申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查。
第一百三十八条 人民法院审理认定公民无行为能力的案件,必要时应当为该公民指定代理人,并且应当询问本人;本人健康情况许可的,应当传唤到庭。
第一百三十九条 人民法院判决认定该公民为无行为能力的人,应当依法为他指定监护人。
人民法院认定申请无理的,应当予以驳回。
第一百四十条 人民法院根据被认定为无行为能力的人或者他的监护人的申请,证实该公民无行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。
第五节 认定财产无主案件
第一百四十一条 申请认定财产无主,由有关机关、团体、企业事业单位、基层组织或者个人,向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百四十二条 人民法院对认定财产无主的申请,经审查核实,公告满一年后无人认领的,即判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。
第一百四十三条 判决认定财产无主后,原财产所有人或者合法继承人出现,并对财产提出请求的,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。
第三编 第二审程序、审判监督程序
第十三章 第二审程序
第一百四十四条 当事人不服地方各级人民法院第一审判决、裁定的,有权向上一级人民法院提起上诉。
第一百四十五条 对判决提起上诉的期限为十五日,对裁定提起上诉的期限为十日。
第一百四十六条 上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,企业事业单位、机关、团体的名称及其法定代表人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。
第一百四十七条 上诉状应当通过原审人民法院提出,并且按照对方当事人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。
第一百四十八条 原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本,应当在十五日内提出答辩状。当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当连同全部案卷和证据,尽快报送第二审人民法院。
第一百四十九条 第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制。
第一百五十条 第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审判。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审判的,也可以径行判决。
第二审人民法院审判上诉案件,可以在本法院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地就地进行。
第一百五十一条 第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判;
(二)原判决认定事实清楚,但是适用法律错误的,依法改判;
(三)原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。
当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。
第一百五十二条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。
第一百五十三条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
第一百五十四条 第二审人民法院宣判前,上诉人申请撤回上诉的,由第二审人民法院裁定。
第一百五十五条 第二审人民法院审判上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。
第一百五十六条 第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。
第十四章 审判监督程序
第一百五十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,需要再审的,提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
第一百五十八条 当事人、法定代理人对已发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉,但是不停止判决、裁定的执行。
人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,经过复查,认为原判决、裁定正确,申诉无理的,通知驳回;原判决、裁定确有错误的,由院长提交审判委员会讨论决定。
第一百五十九条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。
第一百六十条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,原来是第一审的,按照第一审程序审判,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;原来是第二审的,或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序审判,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。
第十五章 一般规定
第一百六十一条 发生法律效力的民事判决、裁定和调解协议,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由原第一审人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由有管辖权的人民法院执行。
第一百六十二条 执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当进行审查。无理由的,予以驳回;有理由的,报院长批准中止执行,由合议庭审查或者审判委员会讨论决定。
第一百六十三条 执行工作由执行员、书记员进行;重大执行措施,应当有司法警察参加。
采取强制执行措施时,执行员应当向被执行人或者他的成年家属出示证件;并将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。
第一百六十四条 有关单位和个人都有义务按照人民法院的通知,协助执行。无故推拖、拒绝或者妨碍执行的,依照本法第七十七条的规定处理。
第一百六十五条 被执行人、被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,应当在十五日内开始执行;执行完毕后,应当把执行结果及时函复委托人民法院。
第四编 执行程序
第十六章 执行的移送和申请
第一百六十六条 发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,由审判员移送执行员执行,对方当事人也可以向人民法院申请执行。
第一百六十七条 仲裁机构的裁决发生法律效力后,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
第一百六十八条 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。受申请的人民法院发现公证文书确有错误的,不予执行,并通知原公证机关。
第一百六十九条 申请执行的期限,双方或者一方当事人是个人的为一年;双方是企业事业单位、机关、团体的为六个月。
前款规定的期限,从法律文书规定履行期限的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期限的最后一日起计算。
第一百七十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当在十日内了解案情,并通知被执行人在指定的期限内履行。逾期不履行的,强制执行。
第十七章 执行措施
第一百七十一条 人民法院为扣留、提取被执行人的储蓄存款或者劳动收入而发出的协助执行通知书,有关单位必须按照办理。
人民法院决定扣留、提取劳动收入时,应当保留被执行人及其所供养家属的生活必需费用。
第一百七十二条 人民法院查封、扣押、冻结、变卖被执行人的财产,应当保留被执行人必要的生产工具和他本人及其所供养家属的生活必需品。
采取前款措施,必须经人民法院院长批准。
第一百七十三条 人民法院查封、扣押财产时,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;拒不到场的,不影响执行。被执行人的工作单位和财产所在地的基层组织应当派人参加。
对于被查封、扣押的财产,必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人或者他的成年家属一份。
第一百七十四条 被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管;因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。
第一百七十五条 财产被查封、扣押后,执行员应当通知被执行人在指定期限内履行法律文书确定的义务;逾期不履行的,交有关单位收购、变卖。
第一百七十六条 法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。
当事人以外的人持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。
第一百七十七条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,通知被执行人在指定的期限内履行。逾期不履行的,由执行员强制执行。
强制执行时,被执行人的工作单位和房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。被执行人或者他的成年家属应当到场;拒不到场的,不影响执行。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。
强制执行的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人或者他的成年家属;因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。
第一百七十八条 对于法律文书指定的行为,执行员应当通知被执行人履行;无正当理由拒不履行的,人民法院可以委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人负担。
第一百七十九条 执行企业事业单位、机关、团体的存款,由银行、信用合作社根据人民法院的协助执行通知书划拨或者转交。
第一百八十条 被执行人被执行的财产,不能满足所有申请人要求的,按下列顺序清偿:
(一)工资、生活费;
(二)国家税收;
(三)国家银行和信用合作社贷款;
(四)其他债务。
不足清偿同一顺序的申请人要求的,按比例分配。
第一百八十一条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。
第十八章 执行中止和终结
第一百八十二条 有下列情形之一的,人民法院裁定中止执行:
(一)申请人表示可以延期执行;
(二)案外人对执行提出确有理由的异议;
(三)被执行人短期内无偿付能力;
(四)一方当事人死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务;
(五)人民法院认为应当中止执行的其他情况。
造成中止的情况消失后,恢复执行。
第一百八十三条 有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
(一)申请人撤销申请;
(二)据以执行的法律文书被撤销;
(三)被执行人死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人;
(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡;
(五)人民法院认为应当终结执行的其他情况。
第一百八十四条 中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。
第五编 涉外民事诉讼程序的特别规定
第十九章 一般原则
第一百八十五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。
第一百八十六条 外国人、无国籍人在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民有同等的诉讼权利和义务。
外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,依照本法规定享有诉讼权利,承担诉讼义务。
第一百八十七条 外国法院对中华人民共和国公民、企业和组织的民事诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
第一百八十八条 对享有司法豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
第一百八十九条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。
第一百九十条 人民法院审理涉外案件,用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人负担。
第一百九十一条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
不在中华人民共和国领域内居住的外国人、无国籍人,寄给中国律师或者中国公民的授权委托书,必须经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使、领馆认证,才具有效力。
第二十章 仲 裁
第一百九十二条 对外经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人有书面协议提交中华人民共和国的涉外仲裁机构仲裁的,不得向人民法院起诉;没有书面协议的,可以向人民法院起诉。
外国企业、组织之间的经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人按照书面协议,可以提交中华人民共和国的涉外仲裁机构仲裁,也可以向有管辖权的人民法院起诉。
第一百九十三条 经中华人民共和国的涉外仲裁机构裁决的案件,当事人不得向人民法院起诉。
第一百九十四条 中华人民共和国的涉外仲裁机构根据当事人的申请,认为需要采取保全措施的,应当提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的中级人民法院裁定。
第一百九十五条 对中华人民共和国的涉外仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以申请该仲裁机构所在地或者财产所在地的中级人民法院依照本法的有关规定执行。
第二十一章 送达、期间
第一百九十六条 人民法院对不在中华人民共和国领域内居住的当事人送达诉讼文书,可以用下列方式:
(一)通过外交途径送达;
(二)对中国籍当事人,可以委托所在国的中华人民共和国使、领馆代为送达;
(三)当事人所在国的法律允许邮寄送达的,邮寄送达;
(四)当事人所在国和中华人民共和国有司法协助协议的,可以委托外国法院代为送达,或者按协议规定的其他方式送达;
(五)由当事人的诉讼代理人送达;
(六)不能用上述方式送达的,公告送达。自公告之日起,满六个月,即视为送达。
第一百九十七条 被告不在中华人民共和国领域内居住的,人民法院在送给被告的起诉状副本上加盖收文印章,通知被告在收到起诉状副本后六十日内提出答辩状。被告申请延期的,可以准许,所延期限不得超过三十日。
第一百九十八条 不在中华人民共和国领域内居住的当事人,不服第一审人民法院判决的上诉期为六十日。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在六十日内提出答辩状。当事人不能在规定期限内提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,可以准许,所延期限不得超过三十日。
第二十二章 诉讼保全
第一百九十九条 人民法院裁定准许当事人诉讼保全的申请后,应当责令被申请人提供担保;拒不提供的,即发布扣押命令,扣押其财产。
第二百条 人民法院决定扣押的财产,需要监督的,应当通知有关单位实行监督,费用由被申请人负担。由于申请错误所造成的损失和费用,由申请人负担。
第二百零一条 人民法院解除扣押的命令由执行员执行,或者通知监督单位执行。
第二十三章 司法协助
第二百零二条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以互相委托,代为一定的诉讼行为。
外国法院委托的事项同中华人民共和国的主权、安全不相容的,予以驳回;不属于人民法院职权范围的,应当说明理由,退回外国法院。
第二百零三条 中华人民共和国人民法院发生法律效力的判决,或者仲裁机构确定的裁决,申请人要求强制执行的,如果被申请人或者他的财产不在我国领域内,人民法院可以根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,委托外国法院协助执行。
第二百零四条 中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁决,应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的,裁定承认其效力,并且依照本法规定的程序执行。否则,应当退回外国法院。
第二百零五条 外国法院委托中华人民共和国人民法院代为送达、协助执行的法律文书,以及委托代为一定诉讼行为的委托书,必须附有中文译本。
人民法院委托外国法院代为送达、协助执行的法律文书,以及委托代为一定诉讼行为的委托书,必须附有外文译本。


企业商业秘密保护的思考

樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生,南京,210093)

【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用,揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区,并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护

引言
随着我国当前市场经济的发展,企业间的竞争日益激烈,作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强,国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看,在人们的观念中,一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上,往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说,做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子,享誉全球的饮料——美国的可口可乐,靠对技术配方的严格保密,一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要,而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢?究其原因,是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定,除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及,譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单,导致了企业对于商业秘密认识不清,衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨:一是商业秘密的涵盖范围是哪些;二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里;三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护,首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”,即:秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目:设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密,只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义,商业秘密主要包括两大类 :一类是技术信息;另一类是经营信息。具体可分为:?
(1) 产品 企业自行开发的产品,既没有申请专利,也还没有正式投入市场之前,尚处于秘密状态,它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密,它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式,甚至化妆品配方,其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备,尽管其本身属于公知范畴,但经特定组合,产生新工艺和先进的操作方法,也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密,但是经公司的技术人员对其进行技术改进,使其具有更多用途或效率更高,那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件,这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等,都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件,也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道,都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分,若被竞争对手知悉,顾客将会受到引诱或骚扰,从而阻碍公司的正常活动。比如,著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况,只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说,商业秘密是一种“信息”,其范围非常广泛,凡是对公司有利,能在竞争中获胜,并经公司有意加入保密的“信息”,并采取了保密措施的,也就是说符合“三性”要求的,都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面,那么在众多的知识产权保护手段中,选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢?与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类:技术信息与经营信息,显而易见,经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息,采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护,但在我国现行状况下,由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题,更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开,这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权,企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护,而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的,如果能永久保密,则享有无限的保护期,如果在短时期内就泄了密,那么保护期也随之结束;而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征,它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证;而知识产权则均有地域性限制,在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利,但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的;而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时,也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权,但是,它与传统的知识产权相比存在着区别,是一种特殊的知识产权形态。主要表现在:
1)商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的,而只是依据保密措施而实际存在的;而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予,不能靠当事人的行为而自然产生,著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护,并不像商业秘密那样,如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性,必须要求企业有一整套的保密措施,否则风险很大。
2)商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人,任何独立获得相同技术知识的第三者,都可以使用、转让这种知识;而知识产权则一般说来具有排他性,可以对抗任何人,其中工业产权表现得尤为明显,而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用,但这对于企业来说是一项很大的系统工程,它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态:
1)我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业,认为商业秘密离他们太过遥远。事实上,从一家企业成立之日起,企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子,甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟,都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货,乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密,只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出,没有无秘密的企业。
2)我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里,不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护,就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护,究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释:所谓秘密性,即不为公众所知悉,就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的;所谓价值性,即能给权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势;所谓保密性,就是权利人要采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别,至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3)我的企业里到处都是商业秘密