城管公物警察权之分解研究：城市容貌

刘建昆


　　一、什么是城市容貌

　　城市容貌，又称为城市市容。1992年6月28日国务院令第101号发布《城市市容和环境卫生管理条例》并没有就其概念、范围作出清晰的说明，所以我们不测不参照《城市容貌标准》。1986年6月20日国家城乡建设环境保护部颁发《城市容貌标准》；现行的是2009年5月1日开始使用的国家标准。根据这个标准中的术语解释：城市容貌（urban appearance）是“城市外观的综合反映，是与城市环境密切相关的城市建（构）筑物、道路、园林绿化、公共设施、广告标志、照明、公共场所、城市水域、居住区等构成的城市局部或整体景观。”

　　二、景观是否属于行政法上的公物

　　《城市市容和环境卫生管理条例》规定了一些对“城市市容”的保护条款。例如“一切单位和个人都应当保持建筑物的整洁、美观。在城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外，不得堆放、吊挂有碍市容的物品。”再如：处罚“（一）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的”。甚至不符合城市容貌标准的“建筑物或者设施”可以责令拆除，甚至强制拆除和罚款。

　　“容貌”“景观”都是名词。给与“市容”如此大强度的公物警察权保护，我们不禁要问，难道这属于一种新种类的公物吗？

　　三、城市容貌标准的范围

　　传统的公物以有体物为主，道路，桥梁，水体，空气，林木之类皆属之。无体的公物则有电磁波之类。表面上看景观很像一种新型的无体公物。台湾学者吴庚认为公物的特征“一系直接供公的目的使用，二系处于国家或其他行政主体支配之下”，似乎也说得通，但是还是感觉不对劲。我们不妨回过头再详细看看，所谓“城市容貌”到底包括什么？

　　1986版：“城市的道路、建筑物、公共设施、园林绿地、环境卫生、广告设置、各种标志、贸易市场、公共场所等有关市容市貌，均属本《标准》范围。”

　　2008版：“城市中的建（构）筑物、道路、园林绿化、公共设施、广告标志、照明、公共场所、城市水域、居住区等的容貌，均适用本标准。

　　可以看出，经过二十多年的发展，城市容貌的范围有所扩大，重要的是，其范围似乎大多数是行政法上认可的，具体种类的公物，如道路、园林绿化、公共设施、城市水域（前几篇文章已经加以解释）。

　　既然可以分解，那么城市容貌就很难算上一种特定种类的公物，不过这种东西类似“环境”，可以看做“综合物”或者多种物的组合体。

　　四、几个相关问题

　　正如城市是一公物为骨架，城市容貌必然以公物容貌组合为主体，但显然不限于公物的容貌。将城市容貌的具体范围继续往下分解，直至特定的物，就会发现：

　　首先，城市公物警察权的分类和归属是否具有合理性。例如，针对同一个物违法行为的——如在城市树木上张贴野广告或者悬挂广告灯，被归入市容执法，而不是归入城市绿化执法。这虽然体现出环卫事业单位和园林事业单位在公物养护负担上的分工不同，但是对于公物警察权而言似乎没有必要。

　　其次，城市容貌中，有的物不是公物。城市街头存在大量不属于行政机关掌控下的公用设施，例如邮政设施，电网电杆，公用电话。尽管在我国，这些企业很大一部分仍然属于国有，但是，在私法上他们是独立的私法人，他们掌控的设施，虽然归入“城市容貌”，但是显然不是公物。还有纯粹私物。比如私有的建筑物、城市商店的招牌、霓虹灯，也当然不是公物，但是现行法律上，对这些物的乱贴乱画污损等行为，归于影响城市容貌而属于城管打击的对象（实质性损害则不能动用公物警察权，而只能动用狭义警察权），这是否意味着，这些物在一定程度上已经属于“他有公物”？

　　再次，对于城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外等，似乎也不属于公物，对其堆放、吊挂行为进行管制，并非完全基于公物管理的只能，更像一种基于与公物相邻关系的“役权”。类似的行为管制在设置户外广告方面也存在。

　　上述的是哪个问题，在公物法相关理论中虽然或多或少的有论述，但是论述不详尽，尤其是没有与城市管理中的公物相联系，一些具体的问题，有待我们更深入的从理论上加以探讨。而这正是学术的意义所在。

　　五、结论

　　正如“城市管理”这个词汇一样，“城市容貌”也是难以准确反应行政机关管理城市公物的行政权的本质：公物管理权、公物建设负担和公物警察权。应该说，《城市容貌标准》主要是对于城市公物建设、城市公物养护等提出的一些技术性标准。但是由于《城市市容和环境卫生条例》规定了不符合城市容貌标准的“建筑物或者设施”可以责令拆除、罚款等措施,使这个标准进入了公物警察权的视野。

　　我们认为，这一规定并不科学。

　　首先，没有区别标准的强制性和推荐性，造成公物警察权的边界极为不清晰，极度扩大。实际上，很多的具体城市容貌标准并不是强制执行的。

　　其次，对于公物法上的公物，应当采用区别种类保护为原则，打击损坏、侵占、污损具体种类的公物如城市绿地、道路、设施等，足以保护城市容貌。

　　再次，没有重视软行政的作用。行政机关完全可以采取行政指导、行政奖励、行政契约等方式，督促和引导非公物设施的容貌标准执行，一些时候必要动用行政强制。
目 录

内容摘要 1
关键词 1
Abstract 1
Key words 1
一、国有资产流失的概念分析 2
二、国有资产流失的主要表现 5
（一）在国有资产评估时，对国有资产进行不评估，低估，漏估所造成的资产流失 5
（二）实行股份制改造和国有产权交易中的国有资产流失 5
（三）在税收征收管理中，除国家政策、体制等因素外，因管理的漏洞使税收大量流失而造成的国有资产流失 5
（四）国有资产占用单位滥用经营权，管理不严造成国有资产流失 6
（五）中外合资、合作企业中的国有资产流失 6
（六）境外国有资产的流失 6
三、国有资产流失的原因分析 7
（一）国有资产产权主体缺位，管理体制滞后 7
（二）资产评估法律制度有待进一步健全与完善 8
（三）监督制度不健全，保护不力 9
（四）司法部门执法不力、查处不严 9
（五）国有资产管理者素质偏低，拜金主义和腐败现象严重 10
四、治理国有资产流失的法律对策 10
（一）制定物权法，划清国有资产产权界限，防止国有资产流失 10
（二）完善国有资产立法体系 11
（三）建立公益诉讼制度，发挥人民群众保护国有资产的作用 12
（四）完善并加强对国有资产的刑法保护 12
（五）加强对国有资产的监督检查 13
（六）多管齐下、综合治理，提高全民族保护国有资产的法律意识 14
参考文献 15

内容摘要：国有资产在我国政治、经济和社会生活中占有重要的地位，但目前，我国国有资产流失的现象十分严重。因而，探讨解决国有资产流失的办法，意义十分深远。本文从国有资产流失的概念、流失的现状与渠道、流失的原因以及治理国有资产流失的法律对策这四个方面作了一些探讨。
关键词：国有资产 国有资产流失 表现形式 原因 法律对策

Abstract: State-owned assets play a very fundamental role in Chinese political, economic and social life. However, at present, loss of state property is extremely considerable. Therefore, the exploration into the solution to the problem is of great significance. This thesis carries out a comprehensive investigation into the issue from 4 aspects: 1.the concept of the loss of state-owned assets. 2.the existing of state of loss and its channels. 3.the causes for the loss. 4.legal strategies in preventing the loss of state assets.
Key words: State-owned assets Loss of state assets Representing
forms Causes Legal strategies





国有资产是国家得以存在，国家机器得以运转的物质基础。尤其是在公有制占主体地位的社会主义中国，国有资产更是在政治、经济和社会生活中占有举足轻重的地位。但是改革开放以来，处于转轨中的中国一直面临着一个严酷和令人困惑的现实就是国有资产的流失。从生活经验和实际案例来看，这种流失是触目惊心的。国有资产的严重流失不仅会使社会安定和经济发展的外部条件受到破坏，而且还会威胁到社会财富的积累进而影响到整个国家的经济安全。因此，国有资产流失现象应当引起国家及社会各界的足够重视并从法律上探讨遏制和解决国有资产流失的对策。
一、国有资产流失的概念分析
在我国，固然国有资产流失这个概念在很多文件中经常出现，但是有关文件并没有明确地界定其内涵。在学理上，有学者对其进行了解释，如“国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者，出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的危险行为” 。遗憾的是这种解释混同了国有资产流失与导致国有资产流失的违法行为这两个概念。因为国有资产流失从法理学的角度上讲是一种结果或状态而不是一种行为，虽然违法行为是造成国有资产流失的原因之一，但是它毕竟不是唯一的原因。所以，我们有必要重新界定国有资产流失这一概念。
根据有关法律和通常的学理解释，国有资产是指“国家以各种投资及收益、接受馈赠形成的，或者是凭借国家权力取得的，或者是依据法律认定的各种类型的财产和财产权利” 。从一般经济学的意义来看，只有能带来效益的东西才能被称为资产。这个意义为法律所吸收而且被认为是具有主导性的内涵。但是又必须注意到，国有资产在法律上的范围更为广泛。在我国，国有资产一般分为经营性资产、行政事业性资产和资源性资产。那么，何谓流失呢？从词义上看，“流失是指有用的物质如油脂、矿石、土壤自己散失或被风、水力带走。也指河水等白白地流掉” 。最常用的是水土流失，如果从最广泛的意义上理解，水和土均是我国资源性的国有资产，水土流失也就是一种国有资产流失。但是实际上没有人会这样理解，也就是说，国有资产流失在借用“流失”的一般意义时是作了严格界定的。有的学者指出，“国有资产流失必须符合以下四要件：第一，造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占有者、出资者和管理者；第二，违法主体必须对违法行为和国有资产流失的发生具有主观故意或过失，即具有过错；第三，必须是违反法律、行政法规的行为，这是构成国有资产流失概念的核心条件；第四，必须有国有资产流失后果的发生，或者不加以制止必然产生国有资产流失的后果” 。笔者以为这种解释把国有资产流失限定在人为造成的现象，而把政策、历史原因以及经营不善所带来的国有资产损失排除在国有资产流失之外，是值得商榷得。根据笔者的综合分析认为，从一般意义上说，国有资产流失是指国有资产的损失或者减少。就其作为一种后果来讲，形成的原因是多方面的，既有产权上的问题又有体制上的问题，也有人为的原因。从法律上看，界定国有资产流失只能局限于人为原因导致的范围，只有这样才能将有关的法律责任落到实处。制度和体制上造成的国有资产流失，法律的确显得无能为力。但是不能由此认定国有资产流失仅是人为导致的后果，否则就会使有关责任人将国有资产流失的故意归为制度或体制上的原因以推卸责任，使国家遭受损失。因此可以说上述学者的观点在理论和实践上都是站不住脚的。
那么如何给国有资产流失作一个科学的界定呢？结合以上分析，笔者以为，从法律上看，国有资产流失是指由于国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者主观上的过错而造成的国有资产损失或者减少的状态或者结果。在这里必须强调的是，本文对国有资产流失概念的界定仅仅具有分析意义。因为国有资产流失可以在不同的学科视野中进行审视，在实质上它不可能只是“法律”上的。正如前文所指出的，如果把国有资产流失只局限在法律范围内将会因我国法制状况而使国有资产流失的漏洞无法弥补。也正是从这个角度，我们不得不重申：国有资产流失的责任主体是国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者；在主观方面，是由于有关责任主体主观上的过错即故意或过失；而从客观方面看，国有资产流失是有关责任人的违法行为造成的；在行为结果上，是造成了国有资产的损失或减少。只有同时具备这些方面，才能在法律上构成国有资产流失。从这个意义上来说，由于自然原因如地震、台风等造成的国有资产流失以及国有资产作为物质的自然损耗，不能称之为国有资产流失。因政治经济体制原因而造成的国有资产流失问题在实践中相当严重，但从法律上看，造成国有资产流失的责任主体不明。如果要追究，这个责任更多地应由政府特别是中央政府来承担，因而也就没有多大的法律意义。还有一种属于因法制不健全出现的情况。我们一般认为，水土流失不属于国有资产流失的范畴，但仔细想想也不对。水土流失既有自然原因也有人为原因，自然的责任人类无法去追究，人为的结果又如何呢？从法理上看，“责任是义务为前提的，没有义务就无所谓责任。显然，我们目前还缺乏义务、责任主体和范围的明确、详备的保护水土流失的法律法规，这就使水土流失关系国人生存与发展的问题只能停留在客观事实或者自然事实而不能上升为法律事实，也就无法追究当事人的法律责任” 。这也就是说，立法不完备导致国有资产的损失不能或者至少目前还不能纳入国有资产流失的法律内涵中来。之所以这样认识国有资产流失，重要的理论依据在于，法律从功能上来说，只能规范和调整人们的行为。正如马克思所说的，只能在“我的行为”中法律才有意义，离开“我的行为”法律是不存在的。因而，在寻求控制国有资产流失的途径时，我们就把焦点集中在人的行为因素上。固然这种行为因素有更为复杂的体制背景和制度背景。
二、国有资产流失的主要表现
在我国，国有资产流失的表现形式是很复杂的，有的表现为隐性，有的表现为显形。根据笔者的考察归纳出以下主要情形：
（一）在国有资产评估时，对国有资产进行不评估，低估，漏估所造成的资产流失
这种情况表现为：在应当进行评估时根本不评估，单纯依靠某些数据（如账面值）确定国有资产的价值量；国有资产占有单位故意压低评估值以获得好处；由于主观和技术上的原因，对企业占有的国有土地和无形资产漏估；对评估值进行部门行政干预，搞指定评估，规定评估值上限使资产评估中的资产流失合法化，这些资产流失的渠道不仅造成了国有资产现实利益的损失，而且国家在以后获取收益的权利也被流失掉了。
（二）实行股份制改造和国有产权交易中的国有资产流失