普遍性行政措施的可诉性研究

王彦


一
一直以来，笔者在所从事的行政审判司法实践中，对涉及被诉行政行为可诉性的案件都恪守行政诉讼法第十二条（二）项的规定，不对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”进行审查，而只对行政机关“在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”进行合法性审查。这一作法的理论背景源于学术界对行政行为的一种分类，即以行政行为对象是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。一般认为，凡是行政机关就不特定的事项，针对不特定对象实施的行政行为是抽象行政行为，凡是行政机关就特定事项，针对特定对象实施的行政行为就是具体行政行为。然而，笔者发现，这种为指导人们认识行政行为的某些特征而作出的学理分类，未毕就是实践中人们对行政行为决定审查取舍的天然理由，恰恰相反，由于这种分类不能穷尽所有的行政行为，其一旦化为法院受案范围的标志，逻辑上将陷入概念不周延的误区。正如有的学者所指出：“在行政诉讼实务中，按照传统行政法学所提供的划分标准，可能出现一个行政行为既不属于具体行政行为，又不属于抽象行政行为，或者既是具体行政行为，又是抽象行政行为的两可情况。”*1在国外，虽然由于各国宪政体制不同，对行政行为进行司法审查的范围有大有小，但都很少以“具体”或“抽象”为标准来架构其司法审查体系。法国行政法划分行政审判权限的标准有二个，一个是形式的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围（民事普通法院管辖范围）*2。在德国，行政行为仅是“行政活动”的一种，尽管在二战前的相当一段时期，“行政行为不仅是允许提起撤销诉讼的前提，而且是允许进入行政诉讼程序的前提”。*3但自1960年《联邦行政法院法》颁布后，所有行政行为都可诉讼，划分行政行为的标准已经不重要了。美国对行政行为亦未作严格界定，在司法审查的实践中，也都以列举和描述方法来确定应受司法审查行为的范围，规定除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。当然，美国法官也会遇到法律列举以外的行政行为使其难以取舍，但是，由于“对于行政行为的理解采取的是一种功能主义的态度，即避免对行政行为下一个抽象的定义，而是对每个案件进行具体的分析，并考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力，是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响，法院就应当提供救济的可能途径。”*4无论如何，美国研究行政行为的立场和方法对我们具有很好的启发，那就是在学术目的与实际应用发生冲突时所采取的实用主义立场。
具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内，所有的人员、车辆都须服从交警的指挥，否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系，如发生“重大灾害事故”，或者“紧急治安事件”等，只有特定的事项出现，交警才可能采取法律所规定的管制措施，因此，这种措施是针对特定事项而采取的。但是，在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的，似乎象是针对一般人的抽象规则。那么，这是一种什么性质的行政行为呢？这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”，“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定，也适用一些特别的规定：当局可以不必听取当事人的意见；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*5，在德国人看来，一般命令与行政行为不同，但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念，笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施，这个概念的法律依据有：《中华人民共和国宪法》第89条第1款：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。” 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款：县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令----。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。
提出普遍性行政措施概念，意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分，真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察，使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。
二
关于行政措施的定义，《法学词典》有这样的表述：行政措施是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。*6以笔者理解，该定义应当包含三层意思，第一层含义指法律、法规中直接规定的并由行政机关针对特定相对人行使的措施和办法。如，土地管理法规定土地行政主管部门对非法占用的土地上新建的设施可以采取“限期拆除”的行政措施。这是一种具体行政行为。第二层含义指行政机关为实施法律、法规而制定的规范性文件。如，重庆市政府制定的《关于建立行政许可、审批、登记设置制度的通知》。这是一种抽象行政行为。第三层含义指行政机关就某一特定事项所作出的能产生普遍效力的行政行为。如，行政机关为保护森林资源而采取的季节性封山措施。这种措施是行政机关因具体的事由而对不特定的人所采取的临时性、处理性行政行为，这是一种普遍性的行政措施。可见，普遍性行政措施是一种区别于具体行政行为和抽象行政行为之外的行政行为。它与前者的区别在于：具体行政行为只对特定的人产生约束力，而普遍性行政措施并不针对特定的人，它对所有人都具有普遍约束力。具体行政行为的适用范围应是可确定的，如果在行政行为在作出的一定时间内这个适用范围将继续扩大，那么，也不能算是具体行政行为。如果将抽象行政行为进一步划分为行政立法和制定规范性文件的行为的话，普遍性行政措施与之区别在于：行政立法的依据是宪法和法律，所制定的规范性文件，属于法的渊源，可以成为法院审理案件的依据。而制定普遍性行政措施的依据除了宪法和法律，还包括行政法规、地方性法规以及规章甚至命令、决定等，在渊源上不属于法的范畴。行政机关制定规范性文件主体广泛，几乎所有的行政机关都有规范性文件的制定权，这是行政职权的天然体现。而制定行政措施的主体则严格由法律规定，仅限于国务院及各部委，省、自治区、直辖市人民政府及其所属部门，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府。在内容上，规范性文件规定的事项较笼统，内容丰富，而普遍性行政措施规定的事项单一，权利义务明确。在产生法律效果的方式上，规范性文件并不直接对人产生法律效果，要实现规范性文件所规定的权利义务一般需要另一行政行为的中介，因为规范性文件本身不具执行力。而普遍性行政措施能直接设立、变更和消灭不特定相对人的权利义务，相对人如若不履行该行政行为所规定的义务，应当作为而不作为或不应当作为而作为，将面临行政机关的处罚和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施许多时候在形式上表现为行政机关制定规范性文件的行为，但并不意味所有的规范性文件都具有可裁判性，譬如，规范性文件中的行政解释性文件*7、行政指导性文件等就与行政行为意义上的规范性文件有区别。因此，笔者不赞同那种笼统要求将规范性文件纳入司法审查范围的说法。
由此，笔者将普遍性行政措施定义为：县级以上各级人民政府为了实施法律，执行政策或上级行政机关的决议或命令，在法定权限内就特定事项规定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的办法和手段。代之以现行法律用语就是“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。行政诉讼法第十二条(二)项将之类同与制定行政法规、规章一样的抽象行政行为排除在法院受案范围之外，显然有失周密。最高人民法院颁布的《关于执行若干问题的解释》在对“具有普遍约束力的决定、命令”进行解释时，使用了“对象不特定”“可反复使用”两个标准，但笔者在司法实践中感到，靠这两标准大致区分具体行政行为和抽象行政行为尚可，但要将“具有普遍约束力的决定、命令”从各种“具体”和“抽象”的行政行为中区分出来实在困难，因此，必须重新确定普遍性行政措施的法律特征，这种特征既不能套用抽象行政行为的特征，也不应是具体行政行为特征和抽象行政行为特征的简单相加，而应是该行政行为所独具。笔者以为，具体性、临时性、处理性是普遍性行政措施独具的特征：
所谓具体性，主要指事项的特定性(个别性)而不是人的特定性(可确定性)。即普遍性行政措施在一个具体事项中确定行政主体与不特定行政相对人之间的法律关系，是将行政法律规范具体化和付诸实施的形式之一。行政立法规定的事项在内容上比较全面和系统，一般不会专门对个别事项进行规定。如国务院颁布的《婚姻登记条例》，它调整公民、组织有关婚姻登记管理的一切行为，故该条例不具具体性。但如果某有权机关规定，凡每周五来婚姻登记机关申请登记的男女将因机关内部学习而不予登记，这就有了具体性，这个具体性是因特定事项而产生的。德国联邦法院在一个与防止伤寒传染病流行有关的禁售令判决中对作为一般命令的禁售令这样描述道：“禁售令的对象是具体的实际事务，一个具体的瘟疫流行危险，禁售令仅限于对这个事务的处理，------有一点是正确的，即在禁售令发布的时候，禁售的对象范围并不是准确确定的。”*8在人的个体性与事项的个别关系上，德国法院认为事项的个别性起主导作用。
所谓临时性，主要指普遍性行政措施因特定事项的出现而生效，也因该事项的消灭(完成)而失效，适用期一般较短(但并非一次性适用)。并且，该措施只对它所针对的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。例如：某区政府发布通知规定2002年元旦可以在某区域燃放烟火，但这一通知（命令行为）对2003年元旦的同一事件没有拘束力，能否继续燃放烟火取决于某区政府当时的命令、决定。临时性与具体性相联系，没有具体性(事项的个别性)，行政措施就会成为一般意义上的规范性文件，成为较为稳定持久的规则。
所谓处理性，指的是普遍性行政措施以设立、变更、消灭权利、义务为目的，是一种能产生具体法律效果的行政行为。譬如，交通部门为控制大桥交通流量，发布通告规定：在维修大桥期间，机动车尾号为单数的逢单日过，尾号为双数的逢双日过。这一通告确立了行政主体与相对人之间具体权利义务，具有具体的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律规范的约束力，而不是行政行为的约束力。正是这种“处理性”特征，使得因违法行政行为而造成的损害变得实在起来，也使普遍性行政措施较之其它法律规范更易成为人们诉讼的对象，一个非常明显的例子就是，尽管人们可能对交警在某区域的交通管制不满，但很少有人对道路交通法律规范不服。
三
关于针对特定事项的行政行为，很早就有人进行了研究，如有学者在论述行政行为时就指出：“行政行为是国家行政机关对特定的社会事实或特定的当事人所采取的具体的行为，因而区别于制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象的行政行为，行政行为有时是对特定的社会事实而实施的，如因修理道路而决定车辆禁止通行，因举行马拉松比赛，决定车辆绕道通行。有时则是对特定的人或事所实施的-----”*9。还有学者在定义具体行政行为时，将具体行政行为定义为“行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理”，“这里可以分为两种情况：一种是对特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行为，如公安机关拘留公民张三；另一种是就特定事件对不特定的人作出，如因修建道路禁止车辆通行。”*10等等，以笔者视野所及，这些将虽不针对特定相对人但针对特定事项的行为归入具体行政行为的论述多出现在二十世纪九十年代以前，在行政诉讼法特别是最高法院的司法解释颁布后，具体行政行为已经变为行政机关“针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”*11，而行政机关就特定事项针对不特定的人所作的行政行为成了“制定、发布具有普遍约束力的命令、决定”，被归入与行政法规、规章并列的抽象行政行为的类别。从某种意义上讲，这种划分并不体现“具有普遍约束力的命令、决定”与行政法规、规章在性质上的同一，更多的是立法者在法院受案范围上的策略规定，其立法时就预留了修改的空间，只待时机成熟而已。笔者提出普遍性行政措施的概念，竭力论证这个概念与抽象行政行为的差异，也不失为一种理论策略。因为抽象行政行为是否可诉，涉及到一国的宪政体制，体现立法机关、行政机关以及司法机关在国家权力结构中的地位和作用，将行政行为放在宪政层面上予以安排，更多的是一种政治决定而不是法律的要求。譬如，英国法官之所以不能对议会立法进行违宪审查，很大原因是，在与国王为代表的没落地主阶级的斗争中，代表新兴资产阶级的议会取得了最终胜利，从而确立了议会至上的原则，英国法官在资产阶级国家权力结构中的地位正是阶级斗争、妥协的最终产物。在我国目前宪政体制下，对抽象行政行为的审查并不在法院权力所及范围内，宪法将对此类行政行为的监督权交给了立法机关和上级行政机关，国家的这种权力结构不是可以通过修改个别诉讼法就能改变的，这也是我国只有行政诉讼没有司法审查的原因*12。因此，存在于具体行政行为与抽象行政行为之外的普遍性行政措施，有可能在不改变国家宪政体制的前提下变得可诉，这比直接要求法院对抽象行政行为审查解禁更具现实性，也更容易获得成功。
笔者的这一看法在我国加入世贸组织后变得更为清晰。世贸组织奉行“在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。”*13在WTO的系列协议中，“措施”是一个常见且重要的概念。在服务贸易总协定、反倾销协议、反补贴协议、与贸易有关的投资措施协定、实施动植物卫生检疫措施的协议、保障措施协议等中都提到了成员方所采取的“措施”。譬如，《服务贸易总协定》第１条第１款规定：“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第３款（ａ）项规定：“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施：（１）中央、地区或地方政府和当局；（２）由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”这些机构采取的相关措施均应遵守有关透明度和市场准入的规则。该协定第３条第１款规定：“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之前，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。我国在《加入议定书》中亦承诺“以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“ＴＲＩＰＳ”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施（统称为“法律、法规及其他措施”）。”*14至于这些“措施”两字前并无“普遍适用”的限制，是否就此意味着具体行政行为，笔者不排除这种可能性，但如果不囿于概念的字面含义，而把它放在具体法律协议的框架里，情况将发生变化。以我国最新颁布施行的《中华人民共和国反倾销条例》为例，当国家行政部门(国家经贸委、外经贸部)应国内产业者申请或自主决定对有关国家的进口产品进行损害调查时，其面对的出口经营者可能是已知的，也可能是未知的，所发放的调查问卷并不能涵盖所有的出口经营者，尽管被征收反倾销的对象限于“倾销进口产品的进口经营者”，但出口经营者作为反倾销案的“利害关系方”，无疑将受征收反倾销税的“终裁决定”影响，尽管这种影响有大有小，甚至可以通过反倾销应诉而获得免除，但反倾销措施的普遍约束力显而易见。按照该条例第五十三条之规定，对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。由此可见，对普遍性行政措施的诉讼已经开始在单行法律中出现，这一立法走向似乎并没有引发人们对抽象行政行为司法审查禁区的疑问，毕竟，学会更多从实际需要而不是单纯用概念分析来处理现实问题是我国加入世贸组织后必须取得的进步。
当然，一个行政行为是否可诉，其条件除了该行政行为由具有行政管理职权的行政主体作出以及对行政相对人的权益产生实际影响外，还取决于法律的规定。在目前的情况下将普遍性行政措施纳入人民法院受案范围不能说不存在法律障碍，除了行政诉讼法第十二条(二)项的规定外，在WTO协议中，对普遍性行政措施的审查要求也只限于“与贸易有关”，在立法本意上并没有“推而广之”的用意。但是，这并不妨碍我们认识普遍性行政措施的独特属性，也不妨碍我们在司法实践中对其内在价值的挖掘、发扬。笔者注意到近年来中国法官对此屡有寓意深刻之作，如北京“乔占祥状告铁道部2001年春运提价案”*15，福建“点头隆胜万材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”*16，尽管从理论的角度看，法官没有在这些案件的判决理由中真正阐明其道理，甚至另述道理(另一种智慧？)，但仅就受理此类案件来看，其意义已超出个案范畴，冀以推动我国民主法治进程，其开创精神实在可敬。要知道，美国的司法审查制度之所以令人惊讶，“固然有多种社会因素，但主要的助产士就是美国那些优秀的法学家、法律家们。的确，一项合理的制度，从历史的角度来看或许是必然产物，但我们无法否认个体活动的创造性因素，也无法否认后来者对于传统的重构建作用，马歇尔大法官的政治魅力、机警和分寸感，以及他对司法技术的娴熟并创造性运用，所有这些个人因素在美国司法审查制度中的作用都是举足轻重的。”*17




注：
1、刘莘、马怀德主编《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年11月版，第107页。
2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，载于《检察日报》2001年7月21日。
3、于安编著《德国行政法》，清华大学出版社1999年10月版，第98页。
4、王锡锌、邓淑珠：《事实行为再认识》，载于《行政法学研究》2001年第3期。
5、于安编著《德国行政法》，清华大学出版社1999年10月版，第114页。
6、行政解释性文件又有两种：一种是因法律授权而形成的行政解释性文件，属于立法性质，故不可诉。另一种是为行政机关内部统一理解和执行而形成的行政解释性文件，这种解释性文件并不对外发布，只发送到相关机关及负责人，对外并不具有法律效力，故亦不可诉。
7、《法学词典》，上海辞书出版社1984年12月版。
8、于安编著《德国行政法》，清华大学出版社1999年10月版，第102-103页。
9、罗豪才《行政法论》光明日报出版社，1988版，第151页。
10、张焕光,胡建淼《行政法学原理》劳动人事出版社，1989版，第222-223页。
11、参见《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一条。
12、王学辉著《比较行政诉讼法》，重庆出版社2001年8月版，第16页。该书指出，大陆法系国家的行政诉讼是法院对行政活动的监督，而美国的司法审查不仅包括对行政行为的监督，还包括对国会制定的法律是否合宪进行监督。
13、参见：《服务贸易总协定》第6条
14、《中华人民共和国加入议定书》(2001年11月10日)第2条.(A).1
15、2001年1月18日，河北律师乔占祥以铁道部2001年春运期间部分票价上浮未经过价格听证，不符合法律规定，侵犯其合法权益为由，向铁道部提起行政复议申请，请求撤销部分票价上浮的行政行为。1月21日，铁道部依法受理。3月21日，乔占祥收到行政复议决定书，行政复议决定书作出维持上浮列车票价通知的决定。乔占祥针对上述票价上浮通知及铁道部的复议决定，起诉到北京市第一中级人民法院，请求判决：撤销复议决定，撤销票价上浮通知。北京市一中院经审理后认定，铁道部依职权拟定的票价上浮通知体现了价格法的有关规定，包含了市场需求、地区差别、季节变化和社会承受力等因素，符合法律规定及客运市场的价值规律。另外，铁道部作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授予其批准的权限范围内予以批准后，铁道部依据国家计委的批准文件作出的，上述程序未违反有关法律规定。2001年11月5日，北京一中院作出一审判决，驳回乔占祥的诉讼请求。案例载于《法制日报》2001年12月30日。
16、福鼎市的矿山每年开采的玄武岩荒料仅有9万立方米，都由福建玄武石材有限公司负责给该市的900余家石材加工企业供应，福鼎市人民政府于2001年3月13日以鼎政办(2001)14号文件下发的《关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》，要求石材公司必须每年在玄武岩荒料总量中提留 11300方去供应少数所谓的扶优扶强企业。点头隆胜石材厂不服，向法院起诉要求撤销该意见。被告以抽象行政行为不可诉抗辩，法官认为该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。因此对点头隆胜石材厂来说，该文件具有了行政诉讼法第十一条第一款第(三)项规定的“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”情形，是行政诉讼法第二条规定的具体行政行为。案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期。
17、张铁馨:《司法审查》，载于《检察日报》2000年07月05日。



作者单位 重庆市高级人民法院行政庭
直视第四种权利
-----浅析新闻舆论监督的法律问题

指导老师：易继松
作者： 李 薇 张维璋

[摘要]本文经对新闻舆论监督现状的考察，分析了新闻舆论监督的法律依据，同时也提出了新闻法制建设中存在的问题，界定了新闻记者的权利，引发了对新闻舆论监督法治化的几点思考。
[关键词]新闻舆论监督 新闻记者的权利和义务 新闻侵权 新闻法
新闻的法治化建设
党的十六大报告指出，发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，必须“加强对权力的制约和监督。建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。”并明确提出要发挥舆论监督的作用。这一论述符合我国国情和全面建设小康社会的实际，符合人民的愿望，同时也为新闻舆论监督的法治化指明了方向。①
那么首先何为“新闻舆论监督”呢？
所谓舆论，即多数人的共同意见。所谓监督，我国《辞海》中的解释是“监察督促”，也就是说，监督包含两层意思：一是监察，二是督促，监察的目的是发现问题，督促的目的是解决问题。所以“新闻舆论监督”就是通过新闻媒介来揭示现实生活中存在的问题并促使其解决的一种舆论监督，就是社会各界通过广播、影视、报刊、杂志等大众传播媒介，发表自己的意见和看法，形成舆论，从而对国家、政党、社会团体、公职人员的公务行为以及社会上一切有悖于法律和道德的行为实行制约。
作为社会主义国家政治发展成果和政治生活状态的政治文明，其核心是社会主义的民主政治。充分发扬民主，保证人民真正享有管理国家和社会的权力，保证人民享有广泛的权利和自由，是社会主义民主政治的重要内容。扩大包括新闻舆论监督在内的公民的民主监督，是扩大公民有序政治参与的手段，也是依法治国基本方略的必然要求。可以说，新闻舆论监督是社会主义民主政治的重要内容，又是社会主义政治文明进步的重要标志。
在我国，新闻舆论监督是人民群众行使社会主义民主权利的有效形式，其主要监督方式有报道、评论、讨论、批评、发内参等，但其核心是公开报道和新闻批评。因为“舆论监督的实现需要两个环节：一是提供足够的舆论信息，即可以形成舆论的事实和情况，使人们对经济生活、政治生活及社会生活有充分的了解；二是在拥有信息的情况下，对各种政治、经济和社会现象及有关人进行理性的、坦率的评论。在信息日益丰富的情况下，舆论批评显得越来越重要，通过人们对普遍关心的问题进行论辩、辩驳乃至争论，即众多个体意见的充分互动，最终达到某种为一般人普遍赞同、且能在心理上产生共鸣的一致性意见，从而推动人类社会的进步。”②整个过程就是发现问题，分析问题，解决问题的过程。
作为社会上有多种监督，如党内监督、人大监督、司法监督、群众监督等中不可或缺、极具有战斗力的一种监督形式——新闻舆论监督以其特有的公开曝光的形式产生的作用和效果与其他的几种监督是不一样的，它具有很强的公众震慑力。然而，据统计，近几年来，我国因舆论监督引发的新闻官司已经超过1000起，新闻界的败诉率在30%，屡屡败诉，即使有的胜诉，也使自身精疲力竭。这种现象，说明新闻舆论承担着重大的法律责任，却没有得到切实的法律保障，也显出有些人在舆论监督的法律责任理解上存在着偏差。

一、 新闻舆论监督是法律赋予的权利
中共中央在1950年4月19日，专门作出《关于在报纸刊物上展开批评与自我批评的决定》，其中规定：“在一切公开的场合，在人民群众中，特别在报纸刊物上展开对于我们工作中的一切错误和缺点的开批评与自我批评。”1954年7月17日，中共中央在《关于改进报纸工作的决议》中再次强调：“报纸是党用来开展批评和自我批评的最尖锐的武器。”1987年，中共十三大正确分析了社会主义民主政治的历史趋势和内在要求，在我国历史上第一次提出“舆论监督”的新概念，并明确表示：“重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论。”1989年11月25日，李瑞环同志在新闻工作研讨班上关于《坚持正面宣传为主的方针》的长篇讲话中指出：“新闻舆论的监督，实质上是人民的监督，是人民群众通过新闻工具对党和政府的工作及其工作人员进行的监督；是党和人民通过新闻工具对社会进行的监督，不应仅仅看成是新闻工作者个人或是新闻单位的监督。” 在社会主义市场经济的今天，党不仅依然将舆论监督作为社会主义监督机制的一个重要内容加以强调，而且中央领导也曾多次对新闻舆论监督给予充分的肯定和高度的评价。
其实，重视新闻批评不仅是执政党的一项方针政策，而且是我国公民的一项基本的宪法权利。
《中华人民共和国宪法》中，有4条涉及新闻：
第22条：“国家发展为人民服务为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业，出版社事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开发群众性的文化活动”；第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。该条文承认公民有言论自由的。但承认言论自由，与承认针对政府机构及其官员的批评性言论的自由，毕竟不是一回事。公民可能享有批评其他普通公民的言论自由，但是不一定享有批评政府机构及其官员的自由。在专制社会里，没有人享有批评政府机构及其官员的自由。除了谏官以及某些级别的官员可以在随时可能撤销的恩准之下批评最高统治者的不当行为之外，其他人是必须沉默的，或在忍无可忍之时诉诸于暴力的反抗。在我国君主专制时期，一般人批评朝廷及其命官构成“诽讪”、“谤讪”或“诽谤”等罪。在英国普通法历史上，批评政府及其官员曾被称为煽动性诽谤（seditious libel），也是一种犯罪，言论属实不是抗辩事由。 一个按民主原则安排制度的国家，是否承认公民享有揭露以及批评政府机构及其官员不当行为的言论自由？在法律规定上，多数国家只规定言论自由权，并未提及揭露和批评的自由。在这种情况下，这种自由可以从宪法解释中引申出来，在实践上则由司法机关在处理案件中发展而得。但是在历史上，由于多种原因的存在，从宪法承认言论自由发展到明确承认揭露及批评政府机构或政府官员的言论自由，这之间可能有一个过程。
第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”即公民对于任何国家机关和国家工作人员都有提出批评和建议的权利。这一条规定即是我国公民享有揭露和批评政府机构和政府官员不当行为之言论自由的直接法律根据。它与宪法第三十五条有关言论自由的规定是特别规定与一般规定的关系。我国宪法在一般性地规定言论自由之外，又特别规定公民享有揭露和批评政府机构和政府官员不当行为的言论自由，足可说明我国宪法的真正民主性。所以我国不存在从宪法承认言论自由发展到明确承认揭露及批评政府机构或政府官员的言论自由，但是只是宪法具有不可诉性且又没有操作性很强的法律条文来保证宪法这一原则性条款的具体落实。90年代以来，我国社会各界对加强新闻媒体的舆论监督呼声日高，由新闻批评所引发的新闻侵权纠纷案件再度呈上升趋势（绝大多数为民事侵权诉讼）。为此，1993年8月最高人民法院颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，以司法解释的方式对包括新闻批评与新闻侵权在内的有关名誉侵权问题的认定做出了一些具体规定。1998年7月，最高人民法院又在此基础上颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，在总共11条中有4条直接涉及新闻批评。但这些司法解释不仅法律效力等级较低，而且极不全面，对新闻舆论批评的权利、义务和责任依然没有划出一条相对清晰的界限。为此，新闻界和法学界都有人一再呼吁尽快出台专门的新闻法。但是笔者认为，新闻立法虽然是种必然，但在理论界尚未就有关问题作出深入而充分的探讨并达成较为一致的共识之前，匆忙出台新闻法也是没有多大意义的。因为在这种情况下制定的新闻法，要么因背离民主宪政和新闻自由的内在要求而难以保障与规范新闻批评及其它新闻行为，要么因过于超前和空疏而不为人们所理解与接受，导致司空见惯的有法难依。当务之急还在于应开展全方位的、有深度的学理探讨和自由的学术争鸣。
如果说新闻舆论监督政党和行政在我国还没有切实可行的法律依据、因而实行起来颇为困难的话，那么在监督司法方面则要好得多。1998年4月15日，新上任的最高人民法院院长肖扬在全国法院系统教育整顿工作会议上提出，审判机关要把宪法规定的公开审判制度落到实处，自觉接受舆论监督。1998年6月10日，北京市第一中级人民法院率先宣布，从即日起，凡年满18周岁的公民可凭身份证自由旁听法院的审判。同时，新闻记者可以“以对法律自负其责”的态度如实报道公开审理的案件。国内记者凭该院核发的采访证可享受纪录的特权，但不能录音、摄像，也不能私自采访办案人员。1999年3月，最高人民法院正式颁布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（法发[1999]3号）则更进了一步：依法公开审理的案件，除了精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人以外，公民、持有有效证件的外国人和无国籍人，均可旁听。经人民法院许可，新闻记者还可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。但外国记者的旁听须按照我国有关外事管理规定办理。应该说，这些都是值得充分肯定的。因为以公开报道和新闻批评为核心的新闻舆论监督，既有助于把宪法规定的人民的知情权、言论自由权等民主权利真正交给人民，又可以在一定程度上保证司法审判机构的公正性和司法活动的廉洁。这方面我国还处在探索和起步阶段，所遇到的困难和阻力也很大。

二、新闻法治中存在的问题
当代中国新闻传播事业发展异常迅猛，但是我国规范新闻传播活动的法律体系却跟不上现实的需要，急待完善。加强新闻法治的研究不仅是新闻传播事业的需要，也是社会主义民主与法制建设的迫切需要。
新闻舆论监督影响面广，反应最快，震动也大。许多久拖不决或处理不公的严重违法犯罪案件，一旦在新闻媒体中曝光，就能引起有关部门的重视，甚至全社会的关注，从而使问题能较快较好地解决。我国在监督司法方面做的很多，但新闻舆论监督是一柄双刃剑，其潜在的副作用也不容忽视。对此，我国法学界一些年轻的法学家一直比较冷静。
　 北京大学的朱苏力教授就曾指出：司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，不能过多地强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。笔者认为归纳起来，主要有以下几条理由：（1）社会舆论反映的结论或观点并不必然公正，历史上我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的，因此以新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。（2）法律是一门专门的知识，需要专门的技术，过多强调社会舆论的监督作用，在一定意义上是主张“外行领导内行”。（3）作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性，以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动；而相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，以及职业规则的要求，都使审判机构相对来说可能更冷静一些。（4）能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题，对这些案件的政治性的、道德的评价，不应指导更不应替代法律的评价。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。（6）现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识以及实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来进行评论。而司法判决所依据的必须是现行的法律，依据法律所认可的、本案的事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法，因此有些司法判决不可能令舆论界满意。③
由此可见，司法活动与新闻监督还是不能过于“亲密接触”，否则就会影响了司法活动的正常秩序。这就是新闻监督带来的副作用。
三、新闻记者的权利界定
那么在《新闻法》尚未出台之前，笔者认为新闻记者的权利有以下几项：
（1） 采访权是保障实现新闻媒体新闻职能的记者基本权利
记者作为新闻媒体的组成部分，其享有的权利首先是采访权。记者的采访权源于新闻媒体的新闻自由权。在新闻媒体，采制新闻、编辑新闻、发表新闻，都是新闻自由的权利内容。记者的采访权，就是实现新闻媒体这些新闻权利的基础。试想，如果记者没有采访权，新闻媒体的报道自由从何而来呢？
采访权，就是记者对具有新闻性的事件有权进行采访，制作新闻报道，交给自己的新闻媒体编辑、发表。在现在的新闻实践中，新闻报道有正面报道、反面报道的区别。在进行正面报道的时候，往往不会发生大的问题，但是在进行反面报道的时候，也就是进行舆论监督时，新闻媒体以及记者往往受到威胁、殴打、关押，甚至有生命的危险。然而，社会进步需要这样的新闻报道，需要记者和媒体揭露社会的阴暗面，这不仅仅是满足公众的知情权，更重要的是以新闻为武器，与丑恶的社会现象作战，以推动社会的进步。正因为如此，记者的采访权就时时受到侵害的威胁，充满挑战性和危险性。在战场上，记者冒着枪林弹雨，舍生忘死采写新闻，很多记者为此而贡献出自己的生命；在现实，面对危险和威胁，很多记者只身与恶势力或者腐败现象争斗，与违法行为争斗，受到打击、报复，甚至受到生命的威胁。他们这样做的目的，就是依法行使自己的采访权，实现公众的知情权，实现新闻媒体的职能。他们的行为是可歌可泣的，是值得尊敬的。 正是由于有众多的忠实于新闻职责的记者可歌可泣行为，才保证了新闻媒体在社会生活中，记录社会发展，报道时事新闻，进行新闻批评，推动社会进步。所有这些，如果没有新闻记者享有的采访权作为基础和保障，都会是一句空话，新闻媒体的职能无从实现。
（2）、新闻记者享有新闻报道权
公众知情权对于一个社会的健康发展而言意义重大。“知情权是公民实现民主权利的基础，也是保护自己多种权益不受侵害的有效手段。”（1）公众知情权是指公民享有的知悉政府工作情况和社会公共事务的政治权利。人们一般会将知情权简单地理解为"自由地知晓"的权利，即不受限制地自如地去获知自己想了解的信息。其实，这只是知情权所包含的一个方面的内容。知情权还包含的另一层含义是指公民有权要求信息的掌握者将有关信息公布出来的权利（法定不能公布者除外）。（2）如果这种要求得不到满足，公众知情权的享受就会受到限制。
??新闻报道权是指新闻媒体及记者自由地搜集新闻信息并将它们报道出来的权利，也是让受众享受"知晓"的权利。新闻记者通过报道新闻事实与意见、介绍社会光明与美好，抨击社会腐败与丑恶，达到传递信息，服务社会的目的。新闻报道权是新闻活动得以正常开展的基础。所以，新闻记者自由的新闻采访活动只要没有妨碍公民和政府其他合法权益，就不能受到限制，或者不能以“无可奉告”之类的外交辞令变相限制。
??在资讯十分发达的现代社会，受众要享受好公众知情权，就必须确保新闻采访权，因为新闻采访权在某种意义上已成了公众知情权得以享受的前提，一旦新闻采访权受到限制，公众知情权也就很难得到保障。同时，从经济快捷的角度看，保护新闻采访权同样显得意义重大。正如北京大学贺卫方教授所言：“由于每家媒体和每名记者的不同立场、兴趣爱好和知识背景，不同媒体对同一事件的报道完全可能有不同的方式，而公众对某一事件的全面和正确了解，恰好需要从各媒体的不同视角和不同侧面报道中获得。拍卖采访权，实际上就会造成渠道单一的局面，从而有害于公众的知情权。 ”④
（3） 新闻记者享有人身权利不受侵害的权利
每一个新闻记者都是人。人，在民法上称之为自然人，以与法人相区别。记者既然是自然人，是具有血肉之躯的自然人，拿就在民法上享有一切自然人所享有的人格权。 在我国，自然人是民法上最主要的民事主体，享有民事主体所享有的一切人格权。其中生命权、健康权和身体权是最基本的人格权，维护的是人作为主体存在的物质基础的人格，其他的，还享有名誉权、隐私权、肖像权、人身自由权等作为民事主体必须具有的精神性的人格。法律赋予自然人享有这些人格权，就是要保障其在法律地位上的基本人格，使其真正成为一个完整意义上的民事主体，真正作为一个“人”在社会上存在。
生命权、健康权和身体权，都是物质性的人格权，维护的是人作为民事主体存在的物质性人格。生命权，维护的是人的“活”的权利，是性命维持的权利，是生命安全的权利。健康权维护的是肌体、器官机能的完善性发挥，是这种完善性不受侵害的权利。身体权，则是维护身体组成部分的完整性的权利，表明自然人身体的实质完整和形式完整，不受非法侵害。生命权、健康权和身体权三者结合在一起，实现保护自然人作为民事主体存在的物质基础，其中任何一个权利受到侵害，人作为民事主体的物质存在就要受到损害，丧失部分人格，最严重者，直至丧失全部人格，使这个主体在法律上消灭。因此，法律通过一切手段，保护人的物质性人格权不受到非法侵害。任何侵害自然人生命权、健康权和身体权的行为，都要受到法律的制裁，以严格保护自然人的人格权利。
自然人还有一个很重要的精神性人格权，就是人身自由权。新闻记者作为一个自然人，也享有人身自由权，包括身体自由权和意志自由权。身体自由权是自己自由活动、自由行动的权利，意志自由权是自主思维、不受非法干预的权利。记者作为自然人，也享有这样的权利，而且具有更为重要的意义。作为记者，不仅享有依据身体自由权自由进行采访的权利，同时，也享有意志自由权，以自己的忠实义务，依据自己的意志判断，决定真实报道，不作虚伪报道。限制记者的人身自由，同样侵害的是记者的基本人格权，不仅是记者本人的人身自由受到损害，同时也使新闻媒体的新闻自由受到侵害。
新闻记者是人，是自然人，享有任何人都享有的人格权，其中就包括生命权、健康权、身体权，以及人身自由权。在新闻记者行使采访权，进行新闻采访的时候，他作为记者，其采访权受到保护，作为自然人，他的生命权、健康权和身体权也受到与其他民事主体一样的严密保护。任何侵害记者人格权的行为，都是民法制裁的对象。

三、 论监督与新闻侵权中大法律问题
在现代信息社会中，新闻机构已成为了人民日常生活专用不可缺少的一部分，它承担了传播新闻以实现公民的新闻自由的神圣使命。但是，由于各种主客观条件的限制，在新闻机构传播新闻的过程中，可能会给他人的合法权益和自由造成一定的损害。其中，对他人的民事权利的损害，也就是我们通常讲的新闻侵权。
　　新闻侵权行为又有以下特征：
首先，要求是一定的新闻媒介公开传播的新闻才能构成新闻侵权，它发生在传播新闻的过程中。非以新闻媒介为传播工具传播谣言或其他虚伪事实或他人隐私，即使后果严重需承担法律责任，也非新闻侵权。新闻侵权行为必须依附于在新闻传播媒体；
其次，新闻侵权必须使新闻报道在有不符合事实和法律禁止的内容，从而侵害他人名誉权和隐私权等权利?不符合事实的报道“是指捏造事实，散布谣言，或由于疏忽认定错误，扩大或缩小了事实范围，不当评论与描述，以及新闻图片报道不符合或超出了法律的界定。” “法律禁止的内容”是指法律中对侵害私人权利和社会公益的行为予以禁止的规定。另外，新闻侵权还必须给特定主体造成损害，“不涉及具体个人，则不构成新闻侵权。”
最后，新闻侵权的主体是新闻机构，只有新闻机构事实的对公民名誉权等权利的侵害才是新闻侵权