略论政府承认的性质
——兼评相互承认理论
　
吴 源 ※
　
承认问题是国际法上一个古老而又常新的问题，论述虽丰，却很少有为普遍接受的。政府承认作为其中重要的一个方面，长期以来在各国的外交实践中一直占有一席之地。但是，无论是各国的政府当局还是国际法学者，还远未能在有关的一些基本问题上达成一致。中华人民共和国政府成立以后，适应外交形势的需要，
在政府承认方面提出了一系列新理论，其中之一就是相互承认理论。
按照相互承认理论，一个既存政府在对新政府作出承认时，新政府也同时承认既存政府，双方互为承认者和被承认者。同时，双方的承认互为前提条件，任何一方的不承认必然导致另一方的不承认。
相互承认理论的提出，突破了传统国际法理论中关于政府承认的观点，非常现实地支持了中华人民共和国政府的外交实践，
在一些中国学者笔下被认为是中华人民共和国对承认法的贡献。
从相互承认理论中能够得出这样的结论，即既存政府反过来被新政府所承认，不但是可能的，而且是必要的，否则将对国家主权平等这一国际法基本原则构成挑战。然而，除了苏联和中华人民共和国政府的承认实践以外，
我们难以找到支持相互承认理论的广泛的国际实践。而且，不论是苏联政府还是中华人民共和国政府，对相互承认的运用都有一个显著的共同特点，那就是同时伴随着建立外交关系的宣告。这就不免使人怀疑所谓“相互承认”其实是“相互建交”的另一种说法。
无疑，相互承认理论给国际法学说带来了一定程度上的困惑。消除这一困惑的关键，首先在于明确政府承认的一些基本理论问题，并在此基础上对相互承认的理论和实践进行客观的评价。本文将围绕上述问题，密切结合中华人民共和国政府的承认实践，从不同的角度进行探讨。
　
一、关于政府承认
　
（一）从概念上看，政府承认是一种主要由既存政府肯定新政府地位的行为。
承认是国际法领域中颇难定义的概念之一，因为它往往被各国政府用作外交政策的工具，来表示对国际关系新情况的同意与否，而且没有明确清晰的习惯法规则来对其详加阐述，
法律观点上的分歧非常大。多数学者的著作中均将其仅作现象描述甚至略过不提， 只有少数著作进行过这方面的尝试， 至于给政府承认下定义的就更少了。
政府承认一般来说发生在某一新政府以破坏国内法律秩序的方式掌握政权的情况下， 如内战、革命或政变。
也就是说，政府承认所针对的对象是新政府，这在绝大多数国际法著作和外交实践中都是被不假思索地作为公理来对待的。中华人民共和国政府承认外国政府的情况也多数如此。
例外的一种情况是对长期未被承认的政府的承认，
最典型的例子就是对中华人民共和国政府的承认。中华人民共和国政府自1949年成立至1971年恢复在联合国的合法席位，二十余年中得到了世界上相当多国家政府的承认，1971年以后更是得到世界上绝大多数国家政府的承认。然而，外来势力的干涉造成前中华民国政府残余在台湾地区得以保存的局面，仍然有个别国家无视事实而承认已在国际法上不复存在的“中华民国政府”，这就使得承认中华人民共和国政府的问题在它建立四十多年之后仍未消失。在极少数例子中，出于政治上或尊严上的考虑，有的新政府也提出对既存政府的承认问题。
这种特殊的外交实践被中国的一些学者用作相互承认理论的实证依据，认为新政府同样也可以承认既存政府。但是从一般的国际法著作来看，大多数学者均倾向于认为承认是既存政府针对新政府作出的单方面行为（这从他们给承认所下的定义中可以得到证实），相互承认的概念并未得到广泛赞同。
（二）从性质上看，政府承认是一种深受政治动机影响的法律行为。
在承认究竟是政治行为还是法律行为的问题上，国际法学者们之间存在着分歧，有些学者认为承认纯粹是一种政治行为，更多的则肯定承认是一种包含政治因素的法律行为。
对于法律行为的含义其实有两种理解，一种仅指承认的效果是法律性的，另一种则认为承认的给予及效果都是法律性的。在这两种不同的情况下，对政治因素的说明也是不同的。如果将法律行为理解为“承认的效果是法律性的”，政治因素就是指承认的给予是政治性的，可由各国根据政治考虑自由决定，只有给予承认之后才产生法律效力；相反，如果将法律行为理解为“承认的给予及效果都是法律性的”，政治因素仅指在给予承认的时候对其法律条件的应用是政治性的，各国无权决定承认的法律条件和法律效果。但是无论怎样，承认行为是永远不可能脱离政治考虑的。
一般来说承认不是义务，但也不是完全不接受国际法约束的政治行为。那种认为只有将承认作为义务才能体现其法律性质的观点是片面的。一旦具备了政府的要素，一个政府就有权代表其国家开展对外交往活动，它的基本权利也就是其所代表的国家在国际法上应有的权利。其他国家可以不承认该政府，但必须尊重这些权利，不能因为政府未被承认而否认国家的这些权利。不承认政府可能是合乎政治考虑的，但否认国家的权利则是违反国际法的。从这个意义上来说，既存政府对新政府是负有义务的，只不过不是承认本身，而是在对它的关系上必须遵守国际法。
这就是承认的法律性的表现。
尽管承认就其本质而言是一项法律行为，但政治影响在承认决策中所起的作用也是显而易见的。正因为如此，不同国家甚至同一国家在不同时期的承认政策可能完全不同。
有效统治原则是政府承认中为各国所一般接受的原则，但究竟什么样的政权才称得上是达到有效统治的政府，不同情况下各国的自行判断差别可能会很大，这里面政治考虑所起到的作用就会显得举足轻重。
彼得森(M.J.Peterson)从国际体系的角度详细探讨了政府承认中的政治影响，归纳为两类情形：一类是表达观点，即用承认来表示对新政府的友好或敌意；另一类是影响行为，即用承认来换取新政府某一行为或对未来政策的承诺。
在前一类情形中，如果既存政府的目的是支持新政府，往往就会迅速承认，如苏联1949年10月2日对中华人民共和国政府的承认；相反，如果既存政府的目的是反对新政府，一般则会导致拖延承认，甚至继续承认原先的政府，如美国在承认中华人民共和国政府问题上的态度。
后一类的情形就是所谓的“附条件的承认”，这些条件大多是与新政府的有效统治无关的。在承认中华人民共和国政府的例子中，这样的行为理所当然地遭到了被承认者的坚决反对。
（三）从效果上看，政府承认是一种宣告性的行为。
正统主义和事实主义是政府承认理论上相互对立的两种主要观点，表现在政府承认的效果方面，就是构成性和宣告性的分歧。正统主义认为一个新政府只有通过他国的承认才能在国际上代表其国家，该政府的权利和义务有赖于承认，而承认与否的决定性因素是该政府相对于原法律制度来说是否合法；事实主义主张承认仅仅是宣告一个新政府在事实上的存在，而不为其创设任何权利和义务，决定承认的唯一标准就是该政府的有效统治。两种理论对承认效果的观点是截然不同的。正统主义将判断新政府的必要条件是否已经满足的权力交给承认国，由其根据国际法自行决定，使得承认国有权进一步确认新政府的合法性。在这种情况下，承认将对新政府的资格产生实质性的影响，新政府只有经过承认才能在国际法上存在。事实主义则是预先假定新政府的必要条件已经满足，承认国所要做的仅仅是对其合法性加以宣告，但承认与否并不对新政府的资格产生实质性的影响，新政府也并非只有经过承认才能在国际法上存在。
现代国际法所广泛接受的是事实主义理论，
这与现代国际法中的主权、平等和不干涉内政原则是一致的。一国政府的变更，不论采取何种形式，都是该国的内部事务，外国无权对这种变更的合法性作出判断，否则便是对别国内政的干涉和对主权平等原则的破坏。中华人民共和国政府是和平共处五项原则的倡导者，主权平等和不干涉内政是它对外交往的一贯方针，因而中华人民共和国政府所支持的是事实主义，在其实践中从未发生过以新政府的产生不合对方国家国内法为由而拒绝承认的事例。
根据普遍接受的事实主义观点，承认并不对政府的资格产生实质性的影响。一个政权作为一个主权国家的政府存在这一客观事实，无论是在其国内还是国际上，均不因其他国家政府的承认或不承认而有所变化。符合政府所应具备的必要条件的政权，即使世界上大多数国家政府都不承认其政府地位，也仍然是一个政府，其权力在本国领土上有效，在国际法上有资格代表本国从事国家行为，只不过该国的国际行为能力会在事实上受到限制，权利义务在国际上的行使可能不得不推迟到政府被承认以后。相反，一个事实上已经丧失政府地位的政权，即使仍然被许多出于政治考虑无视这种变化的国家政府所承认，也无权在国际法上代表本国，其盗用国家名义所从事的行为在法律上终究是无效的。中华人民共和国政府于1949年10月1日成立后，就取代前中华民国政府而成为中国的唯一合法政府。虽然从那时起一直到1971年恢复中国在联合国的合法席位，世界上相当多的国家特别是少数有重要影响的国家拒绝承认这一事实，但这并不妨碍中华人民共和国政府在法律上和事实上代表中国从事外交活动。
尽管退踞台湾的前中华民国政府残余继续以“中华民国”名义占据中国在联合国的代表席位，非法代表中国签订旧金山对日和约、退出国际民航组织和关贸总协定，但这些行为在国际法上都是无效的。
中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府的资格，并不因其他国家的承认与否而有所改变。?
与此同时，既存政府也没有承认新政府的义务。一个新政府掌握政权后，尽管它已经在法律上符合了作为政府所必须具备的条件，但其它国家如果不准备与它发生政治联系的话，就没有义务对新政府存在这一事实作出宣告。正如我们前面提到过的，作出这样的宣告是把政治因素应用于法律行为的过程，而不作出这样的宣告也不会动摇新政府在国际法上的地位。因此，宣告或不宣告新政府存在的事实，也就是说承认或不承认新政府，是由每个国家自行决定的外交政策领域的事项。但这种自由有一个必要的前提，就是不能违反国际法，不能以在国际法上丧失依据的理由来对抗新政府存在的客观事实。在美国承认中华人民共和国政府的例子中，美国政府出于政治考虑可以不承认中华人民共和国政府，但它不能继续视在国际法上已不复存在的“中华民国政府”为中国的合法代表，不能侵害中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府所享有的权利（如在中国已参加的国际组织中享有席位的权利），否则就超越了单纯外交政策的范畴而构成国际法上的侵权，应承担由此引起的国家责任。?
（四）从形式上看，政府承认是可以采用多种方式的行为。
政府承认的形式最常见的是分为明示承认和默示承认。明示承认是通过一种明确表示承认意思的正式通告或宣言来实现的，默示承认则是通过一些虽然未明确提到承认但却无可置疑地表示承认意思的行为来实现的。
国家实践表明，当对立的政权争执不下，各自声称是某个国家的合法政府时，可以通过声明的形式明示承认。中华人民共和国政府成立以后，历史原因造成了已被推翻的旧政权在国际社会中争夺中国合法政府地位的局面，加之新中国政府对民族解放运动的坚定支持，使得明示承认在新中国外交实践中尤其占有重要地位。相反，英国等国家则更多地采用默示承认的方式。这种方式表明了一种政策，即不是明确地承认一个新政府，而是通过正常的政府间行为来表明被承认方有资格被作为合法政府来对待。?
由于承认涉及到意思表示的问题，并且会引起重要的法律后果，因此应当特别注意，即使是构成两国间有限度交往的行为，如果不能必然表现出承认的意思，也不能视为默示承认。
例如，与一个未经承认的政府共同参加国际会议或国际组织、 缔结多边或双边协定， 并不意味着对该政府的默示承认；外交代表的暂时留任 和某种情况下领事的留任，
并不等于默示承认；与未被承认的政府的来往 （包括直接谈判 、尚达不到外交性质的代表处的建立 甚至高级官员的互访
)也不等于默示承认。《奥本海国际法》认为只有下列情况才可以认为构成默示承认： “（甲）缔结一个广泛规定两国之间关系的双边条约，如通商航行条约；
（乙）正式建立外交关系； （丙）发给领事证书（可能构成默示承认）；……”?
中国 俄罗斯


中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约


（１９９６年３月１日第八届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准，１９９７年１月１０日生效）
　　中华人民共和国和俄罗斯联邦在尊重主权和平等互利的基础上，为加强两国在打击犯罪方面的合作，达成协议如下：

　　第一条　引渡的义务
　　缔约双方有义务按照本条约的规定，根据请求相互引渡在本国境内的人员，以便追究其刑事责任或者执行刑事判决。

　　第二条　可引渡的犯罪
　　一、本条约所称“可引渡的犯罪”，系指根据缔约双方法律均构成犯罪，且：
　　１．依照中华人民共和国法律，可处一年以上有期徒刑或者其他更重刑罚；
　　２．依照俄罗斯联邦法律，可处一年以上剥夺自由的刑罚或者其他更重刑罚。
　　二、如果被请求引渡人因任何可引渡的犯罪已由请求的缔约一方法院处以本条第一款规定的刑罚，只有在尚未执行的刑期至少为六个月时，方可予以引渡，以便执行判决。
　　三、在决定引渡及确定某一行为根据缔约双方法律是否均构成犯罪时，不应因缔约双方法律是否将构成该犯罪的行为归入同一犯罪种类或者使用同一罪名而产生影响。
　　四、如果引渡某人的请求涉及几个行为，每个行为根据缔约双方法律均应处以刑罚，但其中有些行为不符合本条第一、二款规定的条件，在该人至少因一个可引渡的行为而被允许引渡时，被请求的缔约一方也可因这些犯罪行为允许引渡该人。

　　第三条　应当拒绝引渡的情形
　　有下列情形之一的，不予引渡：
　　１．被请求引渡人系被请求的缔约一方国民；
　　２．被请求的缔约一方已给予被请求引渡人受庇护的权利；
　　３．在收到引渡请求时，根据被请求的缔约一方法律，由于时效或者其他法律理由不能提起刑事诉讼或者执行判决；
　　４．在收到引渡请求前，被请求的缔约一方主管机关已对被请求引渡人就同一犯罪行为作出发生法律效力的判决，或者已经终止有关的刑事诉讼程序；
　　５．根据缔约一方的法律，受害者告诉才受理的刑事案件；
　　６．根据被请求的缔约一方的法律规定，不予引渡。

　　第四条　可以拒绝引渡的情形
　　有下列情形之一的，可以拒绝引渡：
　　１．根据被请求的缔约一方法律，该方对被请求引渡人或者引渡请求所涉及的犯罪具有管辖权。在这种情况下，被请求的缔约一方应根据请求的缔约一方的请求，对该人提起刑事诉讼；
　　２．被请求的缔约一方虽然考虑到犯罪的性质和请求的缔约一方利益，但认为在该刑事案件中，由于被请求引渡人的年龄、健康或者其他个人情况，引渡不符合人道主义原则；
　　３．被请求的缔约一方正在对被请求引渡人就同一犯罪行为进行刑事诉讼。

　　第五条　不引渡本国国民的后果
　　在根据本条约第三条第１项拒绝引渡的情况下，被请求的缔约一方应根据请求的缔约一方的请求，依照本国法律对该人提起刑事诉讼。为此目的，请求的缔约一方应向被请求的缔约一方移交其所掌握的材料和证据。

　　第六条　联系途径
　　为实施本条约，缔约双方应通过其指定的主管机关进行联系。在各自指定主管机关前，缔约双方应通过外交途径进行联系。

　　第七条　语文
　　在执行本条约时，缔约双方应使用本国的官方文字，并附有对方官方文字或者英文的译文。

　　第八条　引渡请求及所需文件
　　一、引渡请求应以书面方式提出，并应包括：
　　１．请求机关的名称；
　　２．被请求引渡人的姓名、国籍、住所地和居所地的材料以及其他关于其身份的说明，如有可能，关于其外表的描述、照片和指纹；
　　３．关于犯罪行为和后果，包括物质损失的概述；
　　４．请求的缔约一方认定该行为构成犯罪的法律规定，包括对该项犯罪所处刑罚的规定；
　　５．追究刑事责任的时效或者执行判决时限的法律规定。
　　二、为了进行刑事诉讼而提出引渡请求时，除本条第一款规定的材料外，还应附有请求的缔约一方主管机关签发的羁押决定或者逮捕证的副本。
　　三、为了执行判决而提出引渡请求时，除本条第一款规定的材料外，还应附有：
　　１．已发生法律效力的刑事判决书的副本；
　　２．关于已服刑的证明。
　　四、缔约双方所提交的文件均应经签署和盖章。

　　第九条　补充材料
　　如果被请求的缔约一方认为根据本条约的规定，引渡请求所附材料不够充分，可以要求请求的缔约一方在两个月内提交补充材料。如经事先说明正当理由，这一期限还可延长十五天。如果请求的缔约一方未在上述期限内提交补充材料，应被视为放弃请求，已被羁押的人应予释放。但这种情况不妨碍请求的缔约一方就同一犯罪对该人再次提出引渡请求。

　　第十条　为引渡而羁押
　　被请求的缔约一方收到引渡请求后，除根据本条约规定不得引渡的情形外，应立即采取措施羁押被请求引渡人。

　　第十一条　收到引渡请求前的羁押
　　一、在紧急情况下，缔约一方可以请求缔约另一方在收到本条约第八条所指的引渡请求前，羁押被请求引渡人。此种请求可以书面方式通过本条约第六条规定的途径或者缔约双方同意的其他途径，以任何通讯手段提出。
　　二、请求书应包括：被请求引渡人的情况；已知的该人住所地和居所地；案情的简要说明；已签发羁押决定或者逮捕证的说明，或者已作出发生法律效力的判决的说明；以及即将提出引渡请求的说明。
　　三、被请求的缔约一方应将对该项请求的处理结果及时通知请求的缔约一方。
　　四、被请求引渡人被羁押后三十天内，如果请求的缔约一方未送达本条约第八条所指的引渡请求及文件，则根据本条第一款被羁押的人应予以释放。在上述期限届满以前，如果请求的缔约一方说明理由并提出请求，这一期限可延长十天。
　　五、如果请求的缔约一方在此后根据本条约第八条的规定提出引渡请求并提交所需文件，则根据本条第四款释放被羁押人并不影响以后对该人的引渡。

　　第十二条　移交被引渡人
　　一、被请求的缔约一方应将其对引渡请求所作出的决定立即通知请求的缔约一方。如果同意该引渡请求，缔约双方应商定移交被引渡人的时间和地点，以及与执行引渡有关的其他事宜。如果部分或者全部拒绝引渡要求，被请求的缔约一方应说明理由。
　　二、如果请求的缔约一方自商定移交之日起十五天内不接受被引渡人，应被视为放弃该项引渡请求，被请求的缔约一方应立即释放该人，并可以拒绝请求的缔约一方就同一犯罪对该人再次提出的引渡请求。
　　三、如果缔约一方因其无法控制的原因不能在商定执行引渡的期限内移交或者接受被引渡人，该缔约一方应及时通知缔约另一方。缔约双方应重新商定移交被引渡人的有关事宜，该项移交应在原定期限届满后十五天内进行。

　　第十三条　暂缓引渡和临时引渡
　　一、如果被请求引渡人在被请求的缔约一方境内因另一犯罪被追究刑事责任或者服刑，被请求的缔约一方可以暂缓引渡直至诉讼终结、服刑期满或者提前释放，并应将此通知请求的缔约一方。
　　二、如果本条第一款规定的暂缓引渡可能导致超过刑事追诉时效或者难以对犯罪进行调查，被请求的缔约一方可以根据请求的缔约一方提出的请求及理由，临时引渡被请求引渡人。
　　三、请求的缔约一方在诉讼终结后，应立即归还临时被引渡的人。

　　第十四条　数国提出的引渡请求
　　缔约一方收到缔约另一方和任何第三国对同一人提出的引渡请求时，有权自行决定将该人引渡给其中哪一个国家。

　　第十五条　特定原则
　　一、未经被请求的缔约一方同意，请求的缔约一方不得对已经移交的被引渡人在引渡前所犯的非准予引渡的罪行追究刑事责任或者执行刑罚。未经被请求的缔约一方同意，也不得将该人引渡给任何第三国。
　　二、下列情况无需经被请求的缔约一方同意：
　　１．被引渡人在刑事诉讼终结、服刑期满或者提前释放后三十天内，尽管可以离开却未离开请求的缔约一方领土。被引渡人由于其无法控制的原因不能离开请求的缔约一方领土的时间，不计算在此期限内；
　　２．被引渡人在离开请求的缔约一方领土后又自愿返回。

　　第十六条　移交与犯罪有关的物品
　　一、被请求的缔约一方应在其法律允许的范围内，根据请求的缔约一方的请求向其移交被引渡人的犯罪工具，以及作为证据的物品或者犯罪所得的赃物。
　　二、如果因被引渡人死亡、脱逃或者其他原因而不能执行引渡，上述物品仍应移交。
　　三、如果被请求的缔约一方需要将本条第一款所指的物品用作刑事案件的物证，则可以暂缓移交直至案件的诉讼程序终结。
　　四、第三者对被移交给请求的缔约一方的物品所拥有的权利仍应保留。在案件的诉讼程序终结后，请求的缔约一方应将这些物品归还给在其境内的物品所有人。如果上述人员在被请求的缔约一方境内，请求的缔约一方应将物品归还给被请求的缔约一方，由其转交。如果物品所有人在第三国境内，应由请求的缔约一方负责物品的移交事宜。
　　五、移交与犯罪有关的物品和钱款，应在被请求的缔约一方法律规定的范围内进行。

　　第十七条　过境
　　一、缔约一方从第三国引渡的人需要经过缔约另一方领土时，该缔约一方应向缔约另一方请求允许该人从其领土过境。
　　二、本条第一款的规定不适用于使用航空运输且未计划在缔约另一方境内降落的情况。
　　三、根据本条约的规定不予引渡的人，缔约双方可以拒绝其过境。

　　第十八条　通报结果
　　请求的缔约一方应及时向被请求的缔约一方通报对被引渡人进行刑事诉讼或者执行判决的结果，以及是否已向第三国引渡该人的情况，并根据被请求的缔约一方的请求向其提供最终的刑事裁决的副本。

　　第十九条　与引渡有关的费用
　　缔约一方承担在其境内因引渡而产生的费用。因从第三国引渡而在缔约一方过境所产生的费用，由请求过境的缔约一方承担。

　　第二十条　与其他国际条约的关系
　　本条约不影响缔约双方根据各自参加的其他国际条约所享有的权利和承担的义务。

　　第二十一条　争议的解决
　　因解释或者执行本条约所产生的任何争议，均应通过协商和谈判解决。

　　第二十二条　批准和生效
　　本条约须经批准，批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。

　　第二十三条　终止
　　一、本条约无限期有效。但本条约自缔约任何一方通过外交途径书面通知终止之日后六个月后失效。
　　二、本条约的终止不影响完成在本条约终止前开始的引渡程序。
　　本条约于一九九五年六月二十六日在莫斯科签订，一式两份，每份均用中文和俄文写成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国代表　　　　　　　　　　俄罗斯联邦代表
　　　　　　吴　邦　国　　　　　　　　　　　　瓦·阿·科瓦廖夫