陈明璃诉李庆丰民间借贷纠纷案

永春县人民法院
吴旭萍 林赐文


[案 情]

原告陈明璃（又名陈明黎），男，1955年8月23日出生，汉族，永春县桂洋供销社干部，现住永春县东关镇外碧村第12组288号。
委托代理人李国才，永春县法律援助中心律师。
被告李庆丰，男，1965年2月23日出生，汉族，永春县东平供销社职工，现住该供销社宿舍。
委托代理人陈纯良，永春县法律援助中心律师。
1996年3月1日，被告以申办移民澳州为由向原告借款5万元，并出具借条约定借款人到澳州后1年内付清借款。当日，陈国强作为中证人在该借条上签名。借款后，被告仅委托尤进旺协助办理移民澳州的手续，但至今尚未办妥移民签证。原告为向被告索讨该笔借款本金5万元及其利息，于2001年2月9日诉讼至本院。

[审 判]
永春县法院审理认为，被告以申办移民澳州为由向原告借款并出具借条，系双方的真实意思表示，借贷关系合法有效。借条上的还款约定属附条件的民事行为，但因被告未能提供其具备移民澳州的条件并正在申办移民签证的证据，因此所附的条件系根本不可能发生的事实，该约定应认定为无效。鉴于该笔借款属无息借贷，且原告又未能提供向被告催讨借款的证据，因此原告的诉讼请求予以部分支持，即被告除应偿还原告借款本金外，还应从原告起诉之日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率及计息办法偿付借款利息。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十五条、第二百二十一条、第一百二十三条以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决如下：
被告应于本判决书发生法律效力后30日内偿还尚欠原告借款本金5万元，并同时按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率及计息办法偿付该笔借款从2001年2月9日起至还款之日止的利息。
本案受理费2540元，分别由原告负担530元、被告负担2010元。
一审宣判后，被告李庆丰不服永春县人民法院的判决，向泉州市中级人民法院提出上诉, 上诉主张其出具的借条上注明“借款人到澳州后一年内付清借款”，其一直在办理往澳大利亚的移民手续，会具备移民澳洲的条件，借条上所附条件未成就，所附期限未届之前，上诉人不必偿还借款5万元。被上诉人陈明璃辩称，借条上约定借款人到澳州后一年内付清借款，但上诉人未能到澳洲，该约定无效。
泉州中级人民法院审理认为，上诉人向被上诉人借款，借条上虽约定借款人到澳州后一年内付清借款，但上诉人未能证明其能够移民澳洲，借条上所附期限的约定应认定为无效。上诉人请求驳回被上诉人的请求证据不足，不予采信。据此判决驳回上诉，维持原判。

[评 析]
1、关于借条中约定的“借款人到澳洲后一年内还清”的性质。我们认为是附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为是指双方约定以一定的条件成就作为民事法律行为生效或终止的依据。以条件的成就作为民事法律行为生效的依据，该条件称为积极条件，以条件的成就作为民事法律行为终止的依据，该条件称为消极条件。附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中，把某种将来客观上确定要发生的事实指明为期限，期限到来时民事法律行为效力发生或终止。可见，期限所指明的事实必须尚未发生，但将来确定要发生的事，而附条件的民事法律行为中条件所指的事实是将来发生与否不确定的事实，这也是两者的本质区别。本案中双方当事人约定借款人到澳洲后一年内还清，因为双方当事人都无法确定李某能否移民成功，换句话说，李某移民并不是必然的事，有可能成功，也有可能失败，因此本案中双方当事人的约定属于附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为。
2、因为根据澳洲移民政策，李某自始不具备移民澳洲的条件，也即双方约定的条件是自始不能成立的，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的规定，附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效,因此,双方约定“借款人到澳洲后一年内还清”的条件无效。
3、约定条件无效并不影响李某与陈某之间借贷关系的效力。双方当事人主体合格，他们之间的借贷关系是各自真实的意识表示，内容合法，根据〈〈中华人民共和国民法通则〉〉第六十条之规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力。其他部分仍然有效，根据〈〈中华人民共和国民法通则〉〉第一百零八条之规定，李某应该偿还借款。因此，一、二审法院的判决是正确的。


外商投资合伙企业的优势与劣势——与“三资”企业之比较

陈召利


　　一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业又不完全相同，是一种新的外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。国务院据此授权在《合伙企业法》的框架内依法制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。与“三资”企业相比，外商投资合伙企业既存在诸多优势，也存在一些劣势。笔者略作总结，供诸位投资者参考。

一、外商投资合伙企业的优势

(一) 首次允许中国自然人直接参与

　　根据《管理办法》的规定，外商投资合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。
　　与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》将中方合作者严格限制为中国的企业或者其他经济组织的规定不同，《管理办法》首次允许中国自然人直接与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，这是一个显著的突破。对于外国企业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中国的法人和其他组织设立合伙企业，又多了一种选择——中国自然人。

(二) 设立简便快速

1．无需商务主管部门批准。

　　按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准，会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门，等到审批登记结束至少要两三个月。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，《管理办法》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门批准。就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记发给营业执照；不能当场登记的，应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。
2．无需验资，无法定最低额限制。
　　“三资”企业，必须符合法律、行政法规对其注册资本的最低限额的规定，且在投资者出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，才能办理工商登记。而外商投资合伙企业既无需验资，又无最低限额限制，只需要全体合伙人签署对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，无需验资，由企业直接向登记机关申请登记。这减少了审批环节、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业。不过，《管理办法》规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，国家工商总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。
(三) 管理机构简单灵活
　　对于“三资”企业来说，所有重大事项必须往往实行“一致决议”或者“多数决”，有时甚至会出现公司僵局，公司决策效率较为低下，严重制约企业发展。
　　而对于外商投资合伙企业来说，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人（有限合伙人除外）对外代表合伙企业，执行合伙事务，管理机构简单灵活，决策效率较高。
(四) 无需缴纳企业所得税
　　原《外商投资企业和外国企业所得税法》（已废止）曾明确规定外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。但是，2008年1月1日起施行的《企业所得税法》取消了前述免税优惠。根据我国现行税法规定，“三资”企业及其投资者必须分别缴纳所得税。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这一规定对外商投资合伙企业同样适用。外商投资合伙企业遵循“先分后税”的原则，自身无需缴纳企业所得税，其生产经营所得和其他所得——包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润），由合伙人按合伙协议约定的分配比例分别缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业避免了双重纳税，有效降低了企业经营成本，投资者无疑可以获得更多地回报。
二、外商投资合伙企业的劣势
（一）外商投资合伙企业的产业限制
　　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度，没有规定商务主管部门的前置审批，为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策，《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。但是，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这样的话，在《外商投资产业指导目录（2007年修订）》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中，有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。
（二）普通合伙人无限责任，有限合伙人无企业管理权
　　外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式，在确保至少有一个普通合伙人的情况下，其他合伙人可以作为有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。当然，没有绝对的优势或者劣势，二者往往是可以相互转化的，关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。