论当事人逾期提出管辖权异议之处理
　　　　　　　　　　　　　　　　——新民诉法学习心得体会之管辖篇

　　　　　　　　　　　　　　　作者：余秀才、高雁[1]

摘要：

随着新民诉法对协议管辖的修改和应诉管辖制度的确立，大大拓展了法院可受案的范围，特别是应诉管辖的确立，使法院增加了相当一部分立案后在相当一段时间内管辖权处于待定状态的案件，必然使管辖异议申请量大增。而应诉管辖即默示协议管辖，意味着超期提出管辖异议，甚至收传票后不提管辖异议亦不到庭参加诉讼，同样使被告“接受受诉法院管辖”的推定不成立，使受诉法院丧失管辖权，故需谨慎对待。

关键词：

协议管辖、应诉管辖、默示协议、管辖权待定

引言：

全国人大常委会于2012年8月31日对民事诉讼法进行了修改，于2013年1月1日起施行。作为民事审判工作一线的审判人员，为与时俱进，故取而习之，其中管辖部分的修改引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、新民诉法对法院的管辖权主动审查义务的影响

毫无疑问，法院在立案时应主动审查管辖权，审查的范围包括级别管辖、专属管辖和地域管辖，即全面审查。在2012民诉法修改前，这几方面的规定基本明确，法院审查亦比较方便，民诉法修改后却增加了诸多变数。

（一）协议管辖的影响

条文：第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

与旧法相比，主要作了两个方面的修改，一是将可协议管辖的纠纷从原来的合同纠纷扩展至“其他财产权益纠纷”；二是可协议约定的地点在原来五个地点之外增加了“与争议有实际联系的地点”这一兜底条款。这一修改系民事诉讼“处分原则”的体现，尊重了民众的主观意愿，方便了当事人。举例而言，如北京的张某到云南元阳梯田景区旅游期间，在路边看到一条受伤的奄奄一息的名贵宠物犬，便将之收养并予以治疗，支出饲养费和治疗费共500元。两日后，同在元阳梯田景区旅游的来自上海的李某找到张某称其是宠物犬的主人，要求张某予以返还。此时如依旧民诉法，则双方不可约定管辖法院，李某要求返还原物的物权保护纠纷要到北京起诉，而张某要求支付相关费用的无因管理纠纷则要到上海起诉，极不方便，也不利于及时解决纠纷。如依新民诉法，则双方约定由元阳县人民法院管辖即可，极大地方便了当事人。从此意义上说，这一修改是一个重大的历史进步，值得称颂。

但仔细思之，可发现这一修改给法院带来了诸多不确定因素。首先，何谓其他财产权益纠纷极不明确，离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷以及追索抚养费、赡养费的纠纷算不算？其次，“与争议有实际联系的地点”这一规定同样极不明确，如前述的三种纠纷可约定管辖，又可约定哪些法院管辖？这些都为法院立案庭的法官审查管辖权增加了不少的难度。

（二）应诉管辖的影响

条文：第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

本条的修改主要是增加了第二款的规定。依照最高院的观点，本条的适用应具备以下几个条件：1、未在答辩期内提出管辖权异议；2、当事人应诉答辩；3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。[2]表面上看，这同样是惠民、便民之举，仔细思之，其实不然——很明显，这三个条件中，前两个条件都是立案之后的事，则意味着法院在立案时只需审查第三个条件，即“不违反专属管辖和级别管辖”即可立案，至于是否有地域管辖权在所不问，先立了再说，能不能审理全看被告是否提管辖异议和是否应诉答辩。这必然大开法院随意立案、胡乱立案之门，且使前述的协议管辖规定成为一纸空文。例如，两个上海人到元阳梯田旅游时突然想离婚，则双方只需同时到元阳县人民法院办理即可，一方起诉，另一方直接放弃举证期限和答辩期限，并明确放弃提管辖权异议的权利，则依照本条的规定，元阳法院完全可立案处理，那前述的协议管辖的限制性规定还有何用？

依照最高院的观点，“应诉管辖也称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖或由于不责问的辩论而生的管辖，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度”[3]。很明显，既然是没有协议但因一定的行为而形成默示协议，那肯定只有允许协议的东西才可能形成，但最高院却主张应诉管辖只有前述三个适用条件，实在……故此，笔者大胆提出应诉管辖还应有第四个条件，即只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用之，且，这应该是应诉管辖成立的最根本、最核心的理论基础，是法律规定的应有之意。其实，我们还可换个角度试想一下，对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。那么，无书面协议、建立在仅因一定行为而推定形成所谓的“协议”基础上的应诉管辖又岂能成立？故法院不可随意立案，在立案时仍应依照协议管辖的规定予以审查。

另外，笔者认为，应诉管辖应该还一个潜藏条件：受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

（三）删除“管辖错误再审”的影响

依照《关于修改的决定》第四十四条的规定，删去了原民诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项“违反法律规定，管辖错误的”的规定，也就是说管辖错误不再是可提起再审的理由，即只要实体处理正确，除确定管辖之外的其审判程序合法，则管辖错误不可再申请再审。对此，笔者的理解是：因“除确定管辖之外的其审判程序合法”表明已经保障了当事人的应诉、答辩权，则在新法下，受诉法院因当事人应诉答辩而取得管辖权，使管辖错误得以纠正，当然也就不存在申请再审的问题。表面上看，这是司法裁判终局性的体现，的确可减少当事人诉累，避免仅仅为了纠正一个管辖错误而导致的财力、物力和人力的无畏浪费，节约司法资源，系注重实际效果的比较现实的规定。但如将该条回归到立案阶段来看，则引起的反响无疑是巨大的，因为这一规定无疑是为违反管辖规定错误立案解除了申诉缠访的枷锁，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[4]，这一名言说明罚则部分是一部法律的核心，结合前述“应诉管辖”的规定，那么试问对于一些胆大妄为者，还有什么案件不敢立？

综上，此次民诉法的修改，完全打破了原有的管辖制度，特别是因为应诉管辖制度的确立，使法院是否具有管辖权在立案时处于待定状态，从而也就使法院对管辖权的审查由主动审查变成了被动审查，或者依笔者前述的偏激的做法，只审查级别管辖和专属管辖，其他一律不管。这些对法院的影响无疑是巨大的。

二、逾期提出管辖权异议的处理

（一）以往的处理方式
新闻出版署


关于印发《关于培育和规范图书市场的若干意见》的通知
1996年6月1日，新闻出版署

各省、自治区、直辖市及计划单列市新闻出版局、山东出版总社、中央级出版社、新华书店总店：
现将《关于培育和规范图书市场的若干意见》印发，请贯彻执行。

关于培育和规范图书市场的若干意见
党的十一届三中全会以来，随着国家经济体制改革和出版改革的不断深化，图书发行体制改革取得了较大的进展，一个以国有书店为主体、多种经济成分、多条流通渠道、多种购销形式的图书流通体系正在逐步形成。图书发行生产力不断发展，发行体制改革在实践中已经积累了一些成功的经验。
图书发行体制在从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中，既存在一些长期困扰还没有解决的问题，也遇到了一些新情况和新问题，需要通过深化改革，逐步解决。
当前，深化图书发行体制改革，要以培育和规范图书市场为中心环节。在建立与社会主义出版体制相配套的市场体系过程中，必须坚持以下原则：
1、图书发行工作是社会主义出版事业的重要组成部分，担负着社会主义精神文明建设和物质文明建设的任务。建立适应社会主义市场经济的图书流通体制，必须坚持以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为根本指针；坚持为人民服务、为社会主义服务、为全党全国的工作大局服务的方针；坚持以科学的理论武装人、以正确的舆论引导人、以高尚的精神塑造人、以优秀的作品鼓舞人。
2、图书作为精神产品，既受精神生产规律制约，又受物质生产规律制约。图书流通工作，要坚持出版物的精神产品特性，始终以社会效益为最高准则，同时也应重视图书的商品属性，努力讲求经济效益，实现社会效益与经济效益的有机统一。
3、国有书店（指新华书店、外文书店、古旧书店，下同）是我国图书发行的主渠道，在图书流通中担负着重要责任，特别是在发行党和国家的重要文献、中小学教材等对党和国家社会生活有着重要影响的政策性产品时，国有流通企业起着主导作用。要为充分发挥主渠道作用创造必要的条件。同时稳妥地发展其它渠道，并积极引导、规范，发挥其补充作用。
4、培育和规范图书市场，是一项复杂的系统工程，与出版工作的各个环节都有密切的关系。各级领导要高度重视发行体制改革，出版系统的各个方面也要满腔热情支持、积极参予发行体制改革。图书发行体制改革要进行总体设计，整体推进，重点突破，配套进行。
一、发展和完善图书市场网络体系
发展和完善图书市场网络体系，是建立统一、开放、竞争、有序图书市场的重要环节。各地出版行政管理机关要统筹规划，抓紧实施。
重视批发市场建设。有计划、有步骤地在全国建立若干个全方位、跨地域、功能全、品种多、信息灵，能起主导作用的全国性的大型批发市场；抓好省级批发市场的建设，形成幅射全省的图书集散中心；具备条件的地市可建立区域性批发市场，改变基层书店分散订货，发货店零散发货的状况。通过多级批发市场的合理配置，形成国家级批发市场、省级批发市场、地市级区域性批发市场各自发挥优势，相互协调发展的图书市场网络体系。
省级新华书店要按照市场规律的要求进行改造，努力实现经济增长方式由粗放型向集约型的转变。省级店可以单独或与其他出版单位联合建立本地区的批销中心；可以成立以资产经营为内容的集约化程度较高的发行集团；可以成立面向全国的图书仓储中心、发运中心、结算中心和信息服务中心。
要加快各类图书发行网点的建设与改造。“九五”期间，国有书店网点要比“八五”期末增长20％，其它社会售书点增长5％。在网点建设过程中，要注意合理布局，使发行网络能够广泛地覆盖市场。
各省、自治区、直辖市应积极筹措网点建设资金，对大中城市的中心门市部进行重点投资、重点改造，改善经营环境。国有书店的现有网点不得随意迁移、撤销或改作它用。
城市国有书店应集中财力加快专业书店的建设，逐步形成不同门类、各具特色的专业网点布局。可以利用现有网络，发展以零售为主导的连锁经营，积极在超级市场、大型商业中心内发展连锁店。同时要重视小型便民零售点的发展。
供销社是农村图书发行的重要渠道，要继续发挥其深入乡村，点多面广的优势，扩大图书发行。同时，发展县以下新华书店下伸网点，逐步做到在较大乡镇建有下伸门市部。积极发展文化馆（站）、学校、医院、科技组织代销点。抓紧建立以乡镇企业为依托的多种形式的图书销售点。
二、推行多种购销形式，建立新型购销关系
灵活多样的购销形式有利于调整购销关系，扩大图书覆盖率和满足率。各种能够促进产销结合，扩大发行的购销形式，均应因地制宜，大力推行。
包销是保证国家对计划产品宏观调控的有效形式。党和国家重要文献、中小学课本、大中专教材、内部发行图书等政策性产品要继续实行由新华书店包销。
推进图书购销代理制。省级店和发行所可以建立起一级代理机构；地市级新华书店可以建立二级代理机构。代理的形式分为总代理、分级代理，以及区域代理、分类代理、专项代理等。具有总发行（即一级批发）权的发货店可以承担总代理业务。出版、发行单位开展委托代理和承担代理业务时，可以跨省、地区，实行双向选择。
寄销是一种需要大力推广的形式，有条件的出版社和发货店应积极试行、推广。
鼓励出版社和发货店单独或联合创办读者俱乐部，发展图书直销，开发市场，扩大销售。
图书购销形式可以进行多种探索和选择。无论采取何种购销形式，产、供、销单位都要签定进销合同，并严格履约。
三、建立和完善市场规则，加强市场管理
要加强对图书市场的宏观调控和引导，保证市场的有序化和经营者行为的规范化。
总发行权要掌握在国有出版发行单位手中。除经新闻出版署批准的具有总发行资格的批发实体外，其他单位一律不得从事总发行活动。出版社和发货店不得向任何不具有总发行资格的单位转让或变相转让总发行权。
对国有书店以外的二级批发单位实行总量控制，此类二级批发单位只限于在直辖市、省会、自治区首府及计划单列城市发展。由新闻出版署根据各省、自治区、直辖市和计划单列市人口、经济和社会发展的综合情况，分别核定、下达控制指标，并统一核发书刊二级批发经营许可证。二级批发单位的审批由各省、自治区、直辖市、计划单列市新闻出版局负责，不得下放审批权。二级批发单位要执行批发进场的规定，不得在场外进行交易。
个体零售点的审批由所在地出版行政管理机关负责，报省级新闻出版局备案。对集个体书刊零售，实行售前送审、零售归市制度。
加强对图书征订发行的管理，实行图书征订发行委托书制度，使用由新闻出版署统一印制的委托书。无委托书进行图书的征订发行，视为非法经营活动。
国有书店在图书市场中要发挥引导和示范作用，依法经营，严格遵守规定，不得从出版社、国有发行单位以外的渠道进货。
要加强对图书发行折扣的管理，出版社、发货店对二级批发单位的批发折扣要一致，一般不得低于70％，特殊情况需突破的，报省级新闻出版局批准。要加强监督和审计，违反规定，按有关规定进行处罚。
四、切实转换出版社自办发行的观念与机制，促进多出、多发好书
出版社具有本版图书的总发行权，承担本社出版物（国家规定的包销类图书除外）的总发行责任。
出版社的总发行工作，要立足于开拓市场，调研市场，向编辑部门提供选题信息，做到以需定产，以销定产，更好地把出版与发行结合起来。
鼓励和提倡出版社建立有本专业特色的门市部，通过邮购、直销、小量批发，扩大本版图书发行量和覆盖率。
出版社承担总发行业务的机构（包括门市部），只能从事本版图书的发行任务，不得承担其他出版单位的出版物发行，也不得以任何形式转由其他单位或个人经营。
要加强出版社总发行工作的管理和考核，建立与之相适应的目标考核体系，其中对自办发行指标的考核，应与本社出版物发行总量指标挂钩，努力做到总发行和自办发行工作协调发展。
出版社一般不在外地建立发行分支机构，个别专业性很强的出版社需要建立分支机构的，须经所在地省级新闻出版局批准。中央部委出版社须经新闻出版署审批，再向所在地新闻出版和工商行政管理部门办理登记手续。
出版社在探索建立有利于扩大发行的体制和营销机制过程中，要注意加强社店合作，建立新型的、平等互惠的社店关系，使双方优势互补。要坚持依靠国有书店主渠道，优先保证主渠道的订货、添货，特别对农村及边远地区书店订货、添货要做到一视同仁，及时足量供应。
五、加快转换国有书店的经营机制，进一步发挥主渠道作用。
国有书店是我国图书发行的主渠道，在图书流通中负有重大责任。发挥主渠道作用，有利于稳定图书市场，体现政府的宏观调控，规范市场行为，提高流通效率。
要坚定不移地依靠国有书店主渠道，为他们创造一定的条件，发挥其发行网络、管理手段、企业经营等方面的优势。
要根据现代企业制度的要求，确定企业改革和改制目标，建立科学的领导和管理体制，使国有书店成为具有自主经营、自负盈亏、自主发展、自我约束能力的市场主体。国有书店要积极进行现代企业制度的探索，转换经营机制，加强内部管理，把改革、改组、技术改造和加强管理结合起来，促进生产要素优化组合和资源的合理配置，使发行企业形成有利于市场竞争、增加效益的经营机制。
省级发货店可以组建全省图书发行集团，实行集团化经营；可以将本省所属基层书店分散经营的门市部合并、重组，实行一体化连锁经营。有条件的图书发行集团要努力实现跨地区、跨行业经营。
其它中小型国有书店可以改造成连锁店；县级书店的小型门市部及县以下图书销售点可以实行租赁、承包、国有民营、对外联营等经营方式。
试行推销员制度。出版社和国有书店可以在系统内外聘请图书推销员，结合自身情况制定相应的管理制度。
国有书店在保证图书销售、经济效益和发行网点逐年增长的前提下，可以开展多种经营，不断扩大经营规模，形成多元化经营格局。在多种经营活动中，不得挤占中心门市部及占用主业资金。
六、加强农村发行，繁荣农村图书市场
党中央、国务院十分强调要重视农业和农村工作。加强农村图书发行工作，是实施科技兴农战略及出版事业健康繁荣发展的内在要求。
培育和开发农村市场，出版社负有重要责任。出版社在制定选题规划时，要充分考虑广大农村读者的需要。要选择实用性强、价格低廉的图书出版，以适应农村的读者层次和消费水平。自办发行要积极开拓农村市场，强化为农村服务的措施。
省级发货店要把适合农村读者的征订目录发到农村书店，并及时发货，保证供应，每年都要集中组织适销对路的图书到农村销售。
县级新华书店要把扩大一般图书销售作为改革的阶段性目标。“九五”期间，县级新华书店一般图书销售年增长册数应达到5％－8％，各省、自治区、直辖市和计划单列市新闻出版管理部门，应对县级书店的图书陈列品种和销售提出考核要求。各级新华书店，要健全农村发行机构，充实农村发行人员，保证农村流供员的数量及下乡天数。同时，依靠供销社售书点发行一般图书，为他们提供适销对路的图书品种，加强业务辅导。
建立一般图书发行专项基金。具体办法是：调整中小学教材（限于列入“中小学教学用书目录”的品种）的进发货折扣。即对基层销货店的发货折扣仍为78％，从承担中小学教材出版和发行任务的出版社和发货店的进销折扣中提取1％－2％，作为一般图书发行专项基金，分别由承担教材出版（租型）任务的省、自治区、直辖市、计划单列市新闻出版管理机关集中掌握，用于鼓励一般图书销售和发行网点的新建与改造。一般图书发行专项基金的使用，主要用于农村图书发行。
七、加快科技进步，提高管理水平
要重视图书发行领域的科技进步和技术改造，运用现代化技术提高发行效率和工作质量。
增强图书流通的整体效能。随着电子计算机的广泛应用和电子信息网络工程的实施，将一部分省级发货店改造成现代化的流通中心，建立图书的电子购销网络。
设计和组建具有现代管理水平的图书批发市场，形成从订货、备货、销售到查询的计算机管理体系，逐步实现全国大型批发市场间的供求信息联网。
加快发行系统电子信息网络建设，用两至三年时间建成全国图书发行电子计算机联销网络，并不断向外扩展和延伸，改变以目录征订为主的图书购销方式，加快信息传递，提高流通效率。
建立多层次的全国新华书店计算机信息系统，实现网络信息的双向流通。要积极做好基础性的工作，今后两年内全国城市国有书店普遍应用计算机管理，农村县级书店30％以上应用计算机，出版社自办发行的主要业务环节，也应实行计算机管理。
应用条码技术是发行行业实现科学管理，进行规模经营，尽快实现与国际书业接轨的需要。要抓紧条码的推广使用，根据本地区的实际情况在图书进、销、存等领域选择一些条件较好的单位，积极开展条码应用试点，两年内逐步做到在全国大城市新华书店普遍应用条码技术，在农村县以下书店积极推广普及，逐步扩大应用范围。
八、加强对图书发行体制改革的领导
必须运用系统工程的方法，把出版社经营管理体制的改革、书店经营机制的改革、政府宏观管理体制的改革、出版物市场秩序的整治和营建等问题通盘考虑，同步推进。为保证改革的健康发展，必须依靠各地党委、政府的领导，通过行政、经济、法律等多种手段组织、管理和协调，使图书流通更好地为改革开放和经济建设服务。各出版行政管理部门要深入开展调查研究，及时总结推广图书发行体制改革的经验，帮助发行单位解决在改革实践中遇到的困难和实际问题，解除他们的后顾之忧。要根据宏观管住，微观放开的原则，改善宏观管理，转换政府职能，促进图书发行体制改革的逐步深化。
省级新华书店要在当地出版行政管理部门的领导下，加强对基层书店进行业务指导和管理，通过转换机制和建立现代企业制度，形成集团优势、整体优势，充分发挥主渠道的表率、示范、主导、骨干作用。
要充分发挥书刊发行业协会的作用，使其真正成为政府和企业之间相互沟通的桥梁，推动发行体制改革。发行协会要开展形式多样的活动，加强调查研究，为图书发行单位提供有效服务，组织制定行规行约，维护发行单位和从业者的合法权益，在建立适应社会主义市场经济要求的新的图书流通体制过程中，发挥更大的作用。