新民事诉讼法中的程序性合意机制

　　　　　　　　　　◇ 北京大学法学院副教授、博士生导师 傅郁林


新民事诉讼法（下称新法）在推进强化当事人诉讼主体地位方面的亮丽，很大程度上弥补了她诸多令人遗憾的遗漏和欠缺。特别是在当事人通过合意实现程序自治权方面，新法有多个维度的重要突破。一方面，新法在当事人选择司法管辖、审理程序、具体程序行为等方面大量引入了程序性合意机制，一定程度上缓解了我国诉讼模式转型过程中司法权配置在规范性与灵活性之间的紧张关系；新法对当事人合意选择的纠纷解决途径的司法确认、支持和保障，将推动民间调解、商事仲裁等社会自治性解纷体系的发展和逐步健全。另一方面，新法确立了诚实信用原则并强化了对违反这一原则的诉讼行为的法律制裁，以保障当事人正当、正确地行使诉讼权利，使当事人“自我负责”的意思自治型民事诉讼制度具有了完整的内涵。

其一，新法扩大了当事人协议管辖的选择权，同时缩小了法院裁定管辖的裁量权。

新法将第三十四条关于协议管辖的规定修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所有地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对组织管辖和专属管辖的规定。”从案件范围由以前只适用于合同纠纷扩展到其他财产权益纠纷，可选法院的地域范围由原来的五个法定连结点扩展到与争议有实际联系的任何地点。

与此同时，新法第三十八条关于管辖权转移的规定保留了原有的管辖权上移，即“上级人民法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件”，但删除了后半句“也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理”，也就是取消了被称为“管辖权下移”的裁定管辖权。管辖权下移权限一直受到批评。因为由更上一级的法院审判被普遍认为是当事人的一种审级程序权益，本应由上级法院法定管辖的案件经法院裁量决定由下级法院管辖，减缩了当事人享受更高级别法院管辖的程序利益，也为地方法院基于地方保护主义等不良动机而滥用这一裁量权控制案件的终审权提供了便利。

不过这一规定还应当再进一步。现行法规定协议管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定，但当事人放弃审级利益属于程序处分权范畴，立法应当允许当事人自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖，以替代被取消的管辖权下移的司法裁量权。在幅员辽阔的中国特别是边陲地区，当事人可据此选择更近便的地方法院解决纠纷的弹性机会，只是对程序便利性的判断和灵活掌握由过去的司法裁量变更为当事人自治。

其二，新法增加了当事人合意选择程序的权利，并以法定的立案分流机制控制法院任意转换程序的裁量权。

新法在第一百五十七条关于简易程序的适用范围的规定增加了一款：“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”这一规定明确赋予当事人通过合意选择放弃适用普通程序的权利、选择适用简易程序的自治权。这是对2003年最高人民法院《关于适用简易程序的规定》（以下简称《规定》）第二条的确认。同时新法在第一百三十三条中增加规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（三）根据案件性质，确定适用简易程序或普通程序。”其目的在于保障程序的适用法定化，将案件分流提前于立案程序阶段，早期确定其适用简易程序抑或普通程序，改变法院在简易程序审限内无法结案而依职权将简易程序案件转入普通程序的状况。这一司法政策精神最先体现在《规定》第三条关于当事人对程序转换的异议制度中：“当事人就适用简易程序提出异议成立的，应当将案件转入普通程序审理。”此外，新法在改进督促程序与诉讼程序的衔接机制时也体现了尊重当事人程序选择权的理念。现行法规定督促程序债务人的异议成立则债权人须另行起诉，这一缺陷增加了债权人实现债权的程序成本、纵容了债务人利用异议拖延债务，因此新法规定，支付令异议成立则直接转入诉讼程序，但债权人明确表示不起诉的除外。

由当事人自行选择或繁或简的程序适用，由其根据自己的价值取向自行在各有优势和固有缺陷的多元程序中自行选择，减少了法院在程序控制方面的权力、压力和风险（滥用风险或错误风险），缓和法定程序各自存在的内在缺陷和不利益，增加程序运行及其结果的正当性和可接纳性。而且将这种程序选择或确定在进入审理环节之前即予确定，有利于各方诉讼主体从程序开始时即按照已经明确选择的繁简程序的不同要求，合作推进程序，遵守相应的诉讼行为期限和其他程序义务，认同简易程序规范对于某些程序权限的限制，也只有这样，才能保障诉讼早期选择程序的要求。

不过，我国现行程序架构的局限性和分流标准的模糊性决定了这种程序选择权的有限性。特别是简易程序的适用标准仍不明确，法官与当事人在程序选择和程序转换中的权限尚不清晰，程序一经选定或转换后各诉讼主体的相应义务尚未确定。实践中可建立当事人填写案件调查表的制度，在选择程序时载明案件基本信息和双方当事人对每个程序阶段的时间预期，作为法官决定程序选择和程序进程等相关事项时的重要参考，对双方当事人及其律师有一定约束，也使法官对具体程序环节的控制建立在当事人合意的基础之上。英国法院和我国仲裁实践均有成功尝试。

其三，新法规定了当事人合意选择鉴定人的权利，并通过专家辅助人制度增加当事人的质证能力。

鉴定意见在民事诉讼中的重大价值勿庸赘述，往往一个定案的关键事实就取决于一份司法鉴定。针对现行鉴定制度的多重弊端，新法在体制上赋予当事人合意选择或参与确定鉴定人的权利和机会，增加了当事人诉讼主体地位，并以此减少由法院依职权选择或指定鉴定机构的传统做法所带来的制度风险和正当性危机（第七十六条）；在程序上强化了当事人对鉴定意见的质证权利和鉴定人出庭作证的义务，并以“当事人可以要求返还鉴定费用”作为保障（第七十八条）；在专业权威性上增加了大陆法系国家普遍采用的诉讼辅助人制度，以增强当事人询问和质疑鉴定结论的实际能力（第七十九条）。

不过，新法在证据制度的立法思路上还可以进一步弱化职权控制模式的惯性。比如，在举证期限这一“两难问题”上引入举证期限与证据交换时间的合意选择机制，以当事人程序参与权替代和减少对法官程序裁量权的依赖。举证期限制度作为90年代司法改革的重要成果，对于遏止当时普遍存在的证据突袭的恶习起到了重要作用。但证据失权是一种实体性制裁，目前举证期限和证据交换时间均由法官依职权指定，不利于按照具体案情的合理需要充分收集证据和准备攻击防御，这种由法官单方控制审前程序的模式下易产生盲目性和裁量权滥用，加之审理期限和结案率的压力，实践中导致了一些事实不清或举证权利不公平的情形，直接导致了举证期限制度在实践中遭遇严重障碍和普遍质疑并最终被遗弃。

不过，无论是理论界或实务界都没有人赞成回到“证据随时提出主义”的老路上去。为此新法将举证期限的规定修改为第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”立法者认为逾期举证则不予接受的证据失权制裁太严重了，所以希望弱化证据规定中的刚性，设置了包括训诫、罚款等柔性措施引导当事人及时举证。但这样的立法思路仍未改变职权主义控制的偏好和路径依赖，对于逾期举证的制裁无论宽严，权力仍然掌握在法官手上，而且立法者给予法官更多选择，在训诫与拒绝接受证据（失权）之间制裁幅度天壤之别，法官在立法未设定任何差异适用条件的情况下，完全可以按照自己的意志和偏好作出任何选择。相反，立法应当允许当事人参与协商选择和变更举证期限和证据交换时间，同时由法院提出初步建议并最终掌握决定权。一方面法官尽可能主导由双方当事人共同参与确定举证期限，另一方面对方当事人也可以向逾期举证方主张程序利益损失赔偿（如再次开庭导致的律师费、差旅费等），作为替代实体失权的制裁方式。以当事人参与决定举证期限的程序自治权来缓解“证据随时提出主义”的过于放任与“证据失权的实体性制裁”的过于苛刻之间的紧张关系，双方当事人对此都容易接受，也大大减少了审判者在证据不足、事实不清的状况下不得不适用证明责任分配规则作出裁判的概率和风险。

其四，建立诉外调解的司法确认制度，限缩和规范仲裁裁决的司法审查权，体现了司法尊重、支持和保障纠纷解决途径选择的当事人自治权的新理念。

新法在支持和保障当事人合意选择的商事仲裁方面有两方面的重要修改：一是将国内仲裁裁决不予执行的司法审查标准由严格的实体审查修改为原则上的程序审查（第二百三十七条），将实体审查限定在伪造和隐瞒证据两种情形，删除了因适用法律错误和事实不清、证据不足而裁定不予执行的情形。这一新规定不仅与仲裁法规定的撤销仲裁裁决情形在司法标准上保持了一致性，而且当事人不得重复申请两种审查途径。二是增加了仲裁前的财产保全制度（第一百零一条）。这些新规定使当事人选择仲裁的真实意愿能够得到司法的充分尊重、支持和保障，保障了当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权，也为潜在当事人合意选择仲裁解决纠纷提供了变相激励。

在增加当事人诉外合意的确定性和执行力方面，新法建立了诉外调解协议的司法确认制度。根据新法第一百九十四条和第一百九十五条的规定，由双方当事人在调解协议生效之日起三十日内共同向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认，经法院审查裁定调解协议有效，则产生强制执行力。按照理论共识和新法的规定，诉外调解的司法确认程序为非讼程序，故采取形式审查标准。

建立健全民事纠纷解决体系的一个重要方面就是建构和推进社会自治纠纷解决体系。发展诉外解纷机制的价值和目标不仅仅是分流司法案件和建立廉价解纷体系，更重要的是保障当事人自由选择纠纷解决方式的自治权实现。中国纠纷解决体系长期以来被国家司法权所垄断，社会自治体系处于尚未建立和健全的幼稚期。相比诉讼程序内的当事人自治与合意机制而言，这种立足于社会自治性解纷体系的合意选择是更为彻底的当事人自治和程序性合意机制，因而更应该受到公权力机构的充分尊重和有力保障。
全国人民代表大会常务委员会


国务院命令（1957年11月）


国务院关于改进商业管理体制的规定，已经经过全国人民代表大会常务委员会1957年11月14日第八十四次会议原则批准，现在予以公布，自1958年起施行。

国务院总理 周恩来
1957年11月15日


全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于改进商业管理体制的规定的决议

（1957年11月14日全国人民代表大会常务委员会第八十四次会议通过）

1957年11月14日全国人民代表大会常务委员会第八十四次会议决议：原则批准国务院关于改进商业管理体制的规定。




国务院关于改进商业管理体制的规定

（1957年11月15日国务院公布）

第一、地方（省、自治区、市、县）商业机构的设置，由各省、自治区、直辖市人民委员会根据地方的具体情况决定。当着两个或两个以上的商业行政机构合并设置的时候，在财务上可以不实行原来各系统的独立核算，而实行统一核算；但是，在业务方针政策上仍旧分别接受原来所属主管商业部门的指导。地方商业行政机构和企业管理机构，原则上实行合并。例如，把各商业机构改变为行政与企业管理合一的组织形式，取消地方上原有的商业专业公司，合并到商业行政机构内。有些大城市或某些地区，经过研究认为不能合并的，也可以不合并。
第二、中央各商业部门设在生产集中的城市或者口岸的采购供应站（一级批发站、大型冷藏库、仓库），实行以中央各商业部门领导为主、地方领导为辅的双重领导。省、自治区、直辖市商业行政机构设置的采购供应站（二级批发站），实行由省、自治区、直辖市的商业行政机构领导为主、所在地政府领导为辅的双重领导。
第三、中央各商业部门所属加工企业，除了某些大型企业，地方认为管理有困难的以外，其余全部移交给地方，由地方商业部门直接管理。这些下放的加工企业，有关生产任务的规定、产品的规格标准、生产设备能力的调整和加工工缴费用的规定，仍旧由中央各商业部门统一管理，以便平衡全国生产。
第四、商业计划指标，国务院每年只颁发四个指标，即：（一）收购计划，（二）销售计划，（三）职工总数，（四）利润指标；同时允许地方在收购计划和销售计划总额的执行中，有百分之五的上或下的机动幅度。但是，对于中央各商业部门控制的计划商品的数字的变动，必须经过中央各主管商业部门的批准。对于地方工业生产的超计划产品，如果要求商业部门收购的时候，经过上级主管商业部门的批准，可以超计划收购。对于全国计划收购的粮食、油脂、棉花的购销数字的变动，必须经过国务院的批准。如果省、自治区、直辖市人民委员会在特殊情况下认为必要的时候，可以先行变动，再报国务院备案。今后对利润指标拟逐渐只下达到省、自治区、直辖市掌握，不再下达到各基层企业，以免基层商店为了勉强完成利润指标而作违反商业政策的活动。但是，中央各商业部门应该规定办法，保证各基层企业的利润不能自行降低。因为利润指标只下达到省、自治区、直辖市掌握，不再下达到基层企业的这样一种措施是一项重大的变动，不宜在全国立即全部实行，必须由中央各商业部门先在一、两个省、区内试行，试行有效后，再行推广。
第五、中央各商业部门的企业利润，实行与地方全额分成。粮食经营和对外贸易的外销部分的利润，省、自治区、直辖市不参与分成，但是对外贸易的内销部分仍旧和省、自治区、直辖市分成。供销合作社仍旧实行社员分红、提取公积金和其他基金的办法。现在归地方收入的饮食、服务性行业，仍归地方不变。除了上述几项以外，中央各商业部门的企业利润，都和地方实行二八分成，就是以利润中的百分之二十归地方，百分之八十归中央。
为了生产救灾而要商业部门进行有亏损的收购或者销售的时候，授权省、自治区、直辖市人民委员会责成地方商业部门办理，如有亏损，可列入企业亏损，由商业利润抵补。
第六、商品价格管理的分工。在农、副产品方面，凡是属于计划收购（统购）和统一收购的物资的收购价格和销售价格，由中央各商业部门统一规定，但是在非主要产区则委托地方政府根据中央各商业部门规定的价格水平来管理，统一收购的废铜、废锡、废钢铁的收购价格也照此办理；对第三类物资的价格和由地方确定为本地统一收购的物资的价格，由地方政府管理，但是应该参照中央各商业部门掌握的价格水平，并且每年由中央规定一次价格升降的幅度。在工业品方面，国家经济委员会统一调拨的物资的收购价格，或者各工业部门所管的统一分配的物资的收购价格，都按照国家规定的调拨价格办理，除此以外，所有其他工业品的收购价格，按照中央各商业部门规定的原则由省、自治区、直辖市管理；工业品在市场的销售价格，主要市场和主要商品由中央各商业部门规定价格，次要市场和次要商品由省、自治区、直辖市根据中央各商业部门规定的订价原则自行订价，并且注意同毗邻地区协商。中央和地方设立统一的各级物价管理机构，中央每年召开物价会议一次，制定全年的物价水平。
第七、实行外汇分成。为了鼓励地方积极完成国家的出口计划和争取若干工农业产品超额出口，中央将所得外汇，分别给地方一定比例的提成。办法另行通知。