安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会公告第三十七号


《安徽省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》已经2011年8月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，现予公布，自2011年9月1日起施行。



安徽省人民代表大会常务委员会

2011年8月22日




安徽省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法


（1992年10月24日安徽省第七届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 根据1997年9月21日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议关于修改《安徽省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的决定第一次修正 根据2010年8月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改部分法规的决定》第二次修正 2011年8月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议修订）


第一章　总 则


第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）的规定，结合本省实际情况，制定本办法。

第二条　本省各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员，依法参加行使国家权力。

代表依照《代表法》及本办法的规定在本级人民代表大会会议期间的工作和闭会期间的活动，都是执行代表职务。

国家和社会为代表执行代表职务提供保障。

代表不脱离各自的生产和工作。代表出席本级人民代表大会会议，参加闭会期间统一组织的履职活动，应当安排好本人的生产和工作，优先执行代表职务。

第三条　县级以上的地方各级人民代表大会及其常务委员会，乡、民族乡、镇人民代表大会，负责《代表法》和本办法在本行政区域的监督实施。

第四条　本省各级国家机关及一切团体、组织和个人都应当尊重代表的权利，支持代表依法执行代表职务。


第二章　代表在本级人民代表大会会议期间的工作


第五条　本省各级人民代表大会代表应当按时出席本级人民代表大会会议，依法行使代表的职权。代表因健康等特殊原因不能出席会议的，应当按照规定请假。

代表在出席本级人民代表大会会议前，应当听取人民群众的意见和建议，为会议期间执行代表职务做好准备。

第六条　代表参加大会全体会议、代表团全体会议、小组会议，审议列入会议议程的各项议案和报告。

　　代表可以被推选或者受邀请列席主席团会议、专门委员会会议，发表意见。

　　代表在本级人民代表大会各种会议上的工作，依照法律和本级人民代表大会议事规则及大会有关规定进行。

第七条　代表参加本级人民代表大会表决，可以投赞成票，可以投反对票，也可以弃权。

第八条　县级以上的地方各级人民代表大会代表十人以上联名，乡、民族乡、镇人民代表大会代表五人以上联名，可以书面提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。

议案应当有案由、案据和具体方案，并在大会规定的时间内提出。

代表依法提出的议案，由本级人民代表大会主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。

列入会议议程的议案，在交付大会表决前，提出议案的代表要求撤回的，经主席团同意，会议对该项议案的审议即行终止。

第九条 代表在审议议案和报告时，可以向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或者负责人员到会听取意见，回答代表提出的询问，或者对议案和报告作有关说明。

第十条　县级以上的地方各级人民代表大会代表十人以上联名，有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府及其所属各部门，人民法院，人民检察院的质询案。

乡、民族乡、镇人民代表大会代表十人以上联名，有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府的质询案。

质询案应当写明质询对象、质询的问题和内容。

质询案由主席团决定交由受质询机关的负责人在规定的范围和时间内答复。书面答复的，受质询机关的负责人应当签署，由主席团印发会议或者印发提质询案的代表。

　　在主席团会议或者专门委员会会议上答复的，提质询案的代表有权列席会议，发表意见。

　　提质询案的代表半数以上对答复不满意的，可以要求受质询机关再作答复。

第十一条　代表参加本级人民代表大会的各项选举。

县级以上的地方各级人民代表大会代表十人以上书面联名，可以提出上一级人民代表大会代表的人选；省人民代表大会代表三十人以上书面联名，设区的市的人民代表大会代表二十人以上书面联名，县级的人民代表大会代表十人以上书面联名，可以提出本级人民代表大会常务委员会组成人员，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的人选；乡、民族乡、镇的人民代表大会代表十人以上书面联名，可以提出本级人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员的人选。不同选区或者选举单位的代表可以酝酿、联合提出候选人。

代表联合提名的候选人人数，不得超过应选名额。提名代表应当向大会主席团如实介绍所提名的候选人的情况。

　　代表有权对本级人民代表大会主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见。

　　代表对确定的候选人，可以投赞成票，可以投反对票，可以另选他人，也可以弃权。

第十二条　县级以上的地方各级人民代表大会代表十分之一以上联名，可以书面提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员，人民政府组成人员，人民法院院长，人民检察院检察长和经本级选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。

　　乡、民族乡、镇人民代表大会代表五分之一以上联名，可以书面提出对本级人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员的罢免案。

　　罢免案应当写明罢免的理由。

第十三条　县级以上的地方各级人民代表大会十分之一以上代表书面联名，可以提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请大会全体会议决定。
　　调查委员会组成人员由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通过。

第十四条　代表有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。建议、批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。

代表提出的建议、批评和意见由本级人民代表大会主席团或者本级人民代表大会常务委员会办事机构负责交由有关机关和组织办理，并在规定的时间内答复代表。

代表对办理答复有意见或者提出再建议的，由本级人民代表大会常务委员会办事机构或者乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席负责交由有关机关和组织再作办理答复。


第三章　代表在本级人民代表大会闭会期间的活动


第十五条　县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组织本级人民代表大会代表，并受上一级人民代表大会常务委员会的委托，组织本级人民代表大会选举产生的上一级人民代表大会代表，开展闭会期间的活动。

乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席负责组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。

第十六条 代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式。代表可以通过多种方式听取、反映原选区选民或者原选举单位的意见和要求。

第十七条　本省县级以上的各级人民代表大会代表，在本级人民代表大会常务委员会或者下级人民代表大会常务委员会的协助下，按照便于组织和开展活动的原则组成代表小组。

本省县级以上人民代表大会代表可以单独编组，也可以同上级人民代表大会代表或者下级人民代表大会代表联合编组，还可以按代表所属系统或者行业编组。

本省县级以上的各级人民代表大会代表可以参加下级人民代表大会代表的代表小组活动。

乡、民族乡、镇人民代表大会代表在本级人民代表大会闭会期间，根据统一安排，开展调研等活动；组成代表小组，分工联系选民，反映人民群众的意见和要求。

代表应当参加代表小组的活动，每季度至少活动一次，学习、宣传宪法和法律，了解各项法律的贯彻实施情况，进行调查研究。

第十八条　本省县级以上的各级人民代表大会代表根据本级人民代表大会常务委员会的统一安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察。

　　代表参加统一组织的视察，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人，由组织安排视察的单位负责联系。被约见的有关国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议、批评和意见。

代表可以持代表证就地进行视察。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会根据代表的要求，联系安排本级或者上级的人民代表大会代表持代表证就地视察。

代表在视察时，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。

第十九条 本省县级以上的各级人民代表大会代表根据安排，围绕经济社会发展和关系人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，开展专题调研。

第二十条 代表参加视察、专题调研活动形成的报告，由本级人民代表大会常务委员会办事机构转交有关机关、组织。有关机关、组织对报告中提出的意见和建议的研究处理情况应当向代表反馈。

第二十一条　县级以上的地方各级人民代表大会代表可以应邀列席本级人民代表大会常务委员会会议，参加本级人民代表大会常务委员会组织的执法检查和其他活动。

省、设区的市的人民代表大会代表，可以列席原选举单位的人民代表大会会议，并可以应邀列席原选举单位的人民代表大会常务委员会会议、本级人民代表大会各专门委员会会议。

乡、民族乡、镇人民代表大会代表可以应邀列席本级人民代表大会主席团会议。

第二十二条　县级以上的地方各级人民代表大会代表，根据本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会的决定，参加关于特定问题的调查委员会。

第二十三条　本省各级人民代表大会代表依照法律规定，可以提议临时召集本级人民代表大会会议。

第二十四条　县级以上的地方各级人民代表大会代表在本级人民代表大会闭会期间，有权向本级人民代表大会常务委员会提出对各方面工作的建议、批评和意见。

　　乡、民族乡、镇人民代表大会代表有权向本级人民代表大会主席、副主席提出对各方面工作的建议、批评和意见。

　　建议、批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。有关机关、组织对代表的建议、批评和意见应当研究处理并按照《安徽省办理人民代表大会代表建议、批评和意见的规定》负责答复。

第二十五条　代表应当与原选区选民或者原选举单位保持密切联系，采取多种形式，听取、反映人民群众的意见和要求，协助本级人民政府推行工作。


第四章 代表执行职务的保障


第二十六条　代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。

第二十七条　县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。

对县级以上的地方各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。

人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。

对同时担任县级以上两级人民代表大会代表实行逮捕、刑事审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当报经该两级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。

　　乡、民族乡、镇人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇人民代表大会。

第二十八条　本省各级人民代表大会代表在本级人民代表大会闭会期间，参加由本级人民代表大会及其常务委员会或者乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席统一安排的代表活动，代表所在单位应当给予时间保障。

代表按前款规定执行代表职务，其所在单位按照正常出勤对待，享受所在单位的工资和其他待遇。无固定工资收入的代表执行代表职务，由本级财政给予补贴。

第二十九条　代表的活动经费，应当列入本级财政预算予以保障，专款专用。

第三十条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会，应当为本级人民代表大会代表和上级人民代表大会代表执行代表职务提供必要的条件。

县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的办事机构和工作机构是代表执行代表职务的集体服务机构，为代表执行代表职务提供服务保障，协助代表开展好闭会期间的各项工作。

县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇人民代表大会，应当建立联系代表制度。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组成人员，乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席，应当同本级人民代表大会代表保持经常联系，听取代表的意见和要求。

第三十一条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会应当有计划地组织代表参加履职学习，协助代表全面熟悉人民代表大会制度，掌握履行代表职务所需的法律知识和其他专业知识。

乡、民族乡、镇的人民代表大会主席应当组织本级人民代表大会代表开展履职学习，也可以组织本级人民代表大会代表参加上级人民代表大会常务委员会组织的代表履职学习。

第三十二条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会，各级人民政府和人民法院、人民检察院，应当及时向本级人民代表大会代表通报工作情况，提供信息资料，保障代表的知情权。

第三十三条　为了便于代表执行代表职务，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇人民代表大会主席团应当为本级人民代表大会代表制发代表证。

第三十四条　对拒绝协助或者阻碍代表依法执行代表职务的，对代表依法执行代表职务进行打击报复的，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇人民代表大会监督有关机关和组织依据《代表法》第四十四条规定处理。


第五章　对代表的监督


第三十五条　代表受原选区选民或者原选举单位的监督。

县级和乡、民族乡、镇人民代表大会代表接受原选区选民的监督；本省选出的全国人民代表大会代表、省和设区的市的人民代表大会代表，受原选举单位的监督。

第三十六条 代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系，不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招标投标等经济活动牟取个人利益。

第三十七条　本省各级人民代表大会代表，因故不能出席本级人民代表大会会议的，应当在会议召开前书面向本级人民代表大会常务委员会，乡、民族乡、镇人民代表大会主席团请假。

　　代表未经批准两次不出席本级人民代表大会会议，其代表资格终止。

第三十八条　代表应当保持同原选区选民或者原选举单位的密切联系，听取和反映他们的意见和建议，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。

　　代表不在原选区居住或者不在原选举单位所在地工作的，每年应当至少一次回原选区或者原选举单位参加代表活动。由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。

第三十九条　选民或者原选举单位有权依法罢免自己选出的人民代表大会代表。

罢免县级人民代表大会代表和乡、民族乡、镇人民代表大会代表，应当经原选区过半数的选民通过。

罢免由本省选出的全国人民代表大会代表、省和设区的市的人民代表大会代表，应当经原选举单位全体代表过半数通过；闭会期间，应当经原选举单位的人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过。罢免代表的决议应当报送上一级人民代表大会常务委员会备案。

　　被提出罢免的代表有权出席罢免该代表的会议提出申辩意见，或者书面提出申辩意见。

第四十条　县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会和乡、民族乡、镇人民代表大会代表资格审查委员会，负责受理本级人民代表大会代表资格终止的审查工作。

第四十一条　省、设区的市的人民代表大会代表有《代表法》第四十九条所列情形之一的，其代表资格终止，由该代表原选举单位的人民代表大会常务委员会及时报告上一级人民代表大会常务委员会备案。

第四十二条　县级以上的地方各级人民代表大会代表资格的终止，由本级人民代表大会常务委员会在四个月内予以公告。

　　乡、民族乡、镇人民代表大会代表资格的终止，由本级人民代表大会予以公告。

第四十三条　本省选出的全国人民代表大会代表、省和设区的市的人民代表大会代表辞职，可以向原选举单位的人民代表大会常务委员会书面提出，由该级人民代表大会常务委员会决定是否接受辞职。

　　县级人民代表大会代表辞职，可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出，由本级人民代表大会常务委员会决定是否接受辞职。

　　乡、民族乡、镇人民代表大会代表辞职，可以向本级人民代表大会书面提出，由本级人民代表大会决定是否接受辞职。

第四十四条　代表暂时停止执行代表职务或者恢复其执行代表职务，由本级人民代表大会常务委员会工作机构或者乡、民族乡、镇人民代表大会主席、副主席通知代表原选举单位或者原选区和代表本人。


第六章　附 则


第四十五条　本办法自2011年9月1日起施行。


樊启荣 中南财经政法大学 教授




关键词: 保险法/立法体例/合同分类/保障对象
内容提要: 中国保险法制虽然历经百年沧桑，但仍滞后于保险业的发展；修法仍然是未来中国保险法制发展的大趋势。如何修法，在廓清对现行法律是进行大修大改还是小修小改这个首要问题后，在认识上尚有“四大关系”问题值得反思：保险合同法与保险业监理法，究竟是“合”还是“分”？“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”，是坚守还是扬弃？保险合同所保障之对象，究竟是投保人还是被保险人？海上保险合同法与陆上保险合同法，是“分”还是“统”？根据我国的国情，我国保险法的修订应按下列思路进行：突破现有法律框架之约束，进行大修小改；放弃现行的“保险合同法”与“保险业监理法”之“合并立法”模式，采两法分立体制；放弃“财产保险合同”与“人身保险合同”之传统“二分法”，代之以“损失填补保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”；在保险合同所保障之对象上，确立“被保险人为保险合同之保障对象”的观念；将海上保险合同法置于“保险法”中，促进保险合同法从形式到实质的统一。


一、引言

中国保险立法如以１９１１年《大清商律草案》为嚆矢，迄今正好一百年。其间，虽然几经波折，但仍有两个繁荣兴盛的发展时期。第一个时期：以１９１７年拟定《保险业法草案》为起点，１９２９年又拟定《保险契约法草案》，终在１９３７年完成立法程序，颁行《保险法》、《保险业法》和《保险业法实施法》，共经历了２０年。第二个时期：以１９８１年颁布的《中华人民共和国经济合同法》（其第２５条为“财产保险合同”）为起点，经过１９８３年和１９８５年国务院相继颁行的《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行规定》的过渡，于１９９５年完成立法程序，颁行《中华人民共和国保险法》；其后，于２００２年和２００９年进行了两次修订，迄今正好３０年。

比较这两个时期的立法成果，笔者遗憾地发现：《中华人民共和国保险法》的立法水平仍然未超越我国历史上已颁行的保险法的立法水平，尤其是关于保险合同的立法，可以说是今不如昔，此绝非妄言和虚断。《中华人民共和国保险法》自１９９５年颁行以来，虽然在短暂的十几年间经过了２００２年和２００９年的两次修订，但在许多方面仍然无法适应当前保险业的发展，日渐丧失有效规范保险合同和监理保险事业的功能。尤其是其中有关保险合同的规定，无论是就条文数量而言，还是就体系内容而言，抑或就规范技术而言，远不及１９２９年的《保险契约法草案》及１９３７年的《保险法》。因此，为导正保险之经营，健全保险业之发展，修订并完善《中华人民共和国保险法》仍是我国保险立法不可回避的课题。

那么，今后相当长时期内《中华人民共和国保险法》之未来修订，是仍然与前两次修订一样，在现有法律框架下予以小修小改，还是突破现有法律框架之窠臼进行大修大改？这是一个首要问题。目前，在认识上必须反思的问题，至少有以下四个重要方面：（１）在保险法的立法体例上，保险合同法与保险业监理法，究竟是“合”还是“分”？（２）在保险合同的立法分类上，“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”，是坚守还是扬弃？（３）保险合同所保障之对象，是投保人还是被保险人？（４）海上保险合同法与陆上保险合同法，是“分”还是“统”？有鉴于此，笔者拟对上述问题作番探讨，以期对《中华人民共和国保险法》之未来修订有所助益。

二、保险合同法与保险业监理法：“合”还是“分”

就保险法的规范类型而言，保险法可分为保险合同法与保险业法（又称保险业监理法）。保险合同法旨在规范保险合同，以使保险合同当事人、关系人、辅助人相互之间的权利义务有所依循；保险业监理法则旨在监督保险业者之经营活动，以保证保险业的正常运作，促进保险业的健康发展。世界各个国家和地区无不以“保险合同法”与“保险业法”为两大支点来构建保险法的立法体系。因此，如何处理两者的关系，是各个国家和地区进行保险立法时不可回避的首要问题。

从比较法的角度观察，世界主要国家和地区的保险立法体例大致有如下两种：（１）合并立法体制，即将保险合同法与保险业法合并在一个法典之中，统称为“保险法”。（２）分别立法体制，即分别制定保险合同法与保险业法。采合并立法体例之典型代表，为美国加利福尼亚州的《保险法》。[1]不过，受其影响者仅有菲律宾、中国等少数国家所颁行的保险法；其他主要国家尤其是大陆法系国家如德国、法国、瑞士、日本等国，则基于保险合同法为私法性质，而保险业法为公法性质，采“保险合同法”与“保险业法”分离的立法体系。

我国保险法在立法体例的选择上经历了从分别立法转向合并立法的变迁过程。１９１１年《大清商律草案》之“商行为篇”中，设有“损害保险”和“生命保险”两章，共计５７条；虽然《大律商律草案》未曾公布，但其奠定了我国保险合同法与保险业法分别立法体制的基础。１９２７年北洋政府修订法律馆聘请法国顾问爱斯嘉拉拟定的《保险契约法草案》，包括保险通则、损害保险、人身保险、终结条款等四章，共计１０９条，仍然沿袭《大清商律草案》所确定的分别立法体制。１９２９年南京国民政府“立法院”商法委员会拟具《保险契约法草案》提交“立法院”审议，并将原草案名称《保险契约法草案》中之“契约”删除，改称《保险法》，同年由政府明令公布；这是我国近代以来从名称、体例到内容都是基本接近现代保险法立法的一部专门法规。不过，该法虽名为“保险法”但在内容上实质仍为“保险合同法”，设有总则、损害保险、人身保险三章，共计８２条。该法公布后，因批评者众多，南京国民政府又另行起草“保险法草案”，于１９３６年审议通过，并于１９３７年１月１１日公布《保险法》；与之同时公布的还有《保险业法》和《保险业法实施法》。至此，保险法与保险业法分别立法体制正式确立。国民党政权逃往台湾之后，于１９６３年在修法时将所谓的“保险法”与“保险业法”两法并为一法，从此脱离大陆法系之传统，并延续至今。在祖国大陆，保险立法工作于改革开放之初开始重启，国务院于１９８３年和１９８５年颁行《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行规定》仍然沿袭了“保险合同法”与“保险业法”之分别立法体例。不过，１９９５年《中华人民共和国保险法》制定时，则受我国台湾地区的影响，[2]将两法合并，也脱离了大陆法系之传统。

从立法背景而言，《中华人民共和国保险法》于１９９５年制定之初，草案起草者之所以选择合并立法体例，并非出于理性，而是出于实用或便利。也就是说，采合并立法体例，在立法时只制定通过一部保险法，而不是保险合同法与保险业法两部法律，只需一次立法程序即可完成，降低了立法成本，易于被立法机关接受，有助于提高立法效率。[3]但是，合并立法体例从法理而论并不科学；从实务而言，不仅给法律适用和修正带来了困扰，而且造成了法律制度之间的相互干扰。这主要表现在以下三个方面：

首先，合并立法体例在法理上并不科学。诚如我国台湾地区著名保险法学者林勋发教授所言：“保险契约之规范与保险事业之监理，两者之性质截然不同。保险契约法系以规范契约当事人之权利义务为目的，属私法之范畴，重在权义之平衡与法之安定性；而保险业法则以赋予主管机关监督保险业之权限与准则为宗旨，具公法之性质，重在保险业之健全发展与法之适应性。”[4]一言以蔽之，“保险合同法与保险业法固均以促进保险业之稳定发展为其终极目标，唯其规范之对象不同，其所持之原则因而有异”。[5]因此，合并立法体例在法理上并不科学。

其次，采合并立法例，使得立法者在处理“保险合同分类”与“保险业务分类”这两类不同性质的问题时，相互牵制、彼此干扰，不得不迁就其一、忽略其一。保险合同的分类所考量的重点应当是如何将性质上相同者归为一类，以利于对保险合同的权利义务予以有效地规范；而保险业务分类所考量的重点应是如何区隔业务范围，以便于主营机关对保险经营予以有效地监理。若保险合同法与保险业法采分别立法体制，则在保险合同法部分应当将保险合同区分为“损失填补保险”与“定额给付保险”；而在保险业法部分则可区分为“财产保险业务”与“人身保险业务”。但是，囿于《中华人民共和国保险法》采合并立法体制，在该法第二章“保险合同”中放弃了“损失填补保险”与“定额给付保险”之分类，而采“人身保险合同”与“财产保险合同”的分类，以迁就财产保险与人身保险之业务分类。[6]这种处理方式的结果是顾此而失彼，给法律的理解和适用徒增无数的争议和困扰。

最后，合并立法例给我国保险合同法的修订和完善制造了“瓶颈”，已是不争的事实。《中华人民共和国保险法》于１９９５年制定之初，由于受“重保险监管立法、轻保险合同立法”观念的影响，有关保险合同法的条文仅有区区６０个条文（第９－６８条），实属“先天不足”，不足以发挥有效规范保险合同之功效。２００２年《中华人民共和国保险法》第一次修订时，以“履行我国加入ＷＴＯ的承诺、强化保险监督管理”为指导思想，仅仅对保险业法部分作了修正，而对保险合同法部分根本未作出任何实质性的修订。鉴于上述情况，中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）于２００４年１２月正式启动《中华人民共和国保险法》第二次修订的工作，提出了以“保险合同法”与“保险业法”同时兼修的设想。但是，２００８年底立法机关在审议修正案时，由于受汶川大地震、国际金融危机等国内外因素的左右，修改重点又向保险业法倾斜；全部条文数量从１５８条增加到１８７条，而有关保险合同的条文数量则从６０条降至５８条，所占比例从３９％降至３１％。尽管对保险合同法部分的诸多条文进行了“增、删、改”，但仍然属在已有架构基础上的小修小补，对于保险实务中早已存在的保证保险、信用保险、意外伤害保险、健康保险、团体人身保险等险种仍然未作规定，滞后于保险业的发展，又属“后天不良”。

总之，保险合同法与保险业法，两者同等重要，不可偏废；但两法合并的立法体例，已在很大程度上成为我国修订和完善保险合同法的制约因素，未来修法时应当放弃两法合并体例，回归大陆法系之传统，采两法分立体制。

三、财产保险合同与人身保险合同之“二分法”：固守还是扬弃

自《中华人民共和国保险法》于１９９５年颁行以来，保险损失填补原则及其衍生的代位、重复保险和保险竞合等制度的规范范围如何界定，一直是保险法理论界和实务界瞩目的焦点，迄今仍然争论不休。而产生争论之原因，与《中华人民共和国保险法》将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同不无关联。因此，将保险合同分为财产保险合同与人身保险合同这一“二分法”是否科学，值得反思。

从立法沿革来看，１９１１年《大清商律草案》仿《日本商法》，将保险合同区分为损害保险合同与生命保险合同；１９２９年《保险契约法草案》将保险合同区分为损害保险合同与人身保险合同；１９３７年《保险法》颁行时将保险合同改为“损失保险合同”与“人身保险合同”，其理由为：保险损失补偿有别于民法上之损害赔偿，故称“损失”而不称“损害”。[7]不过，保险合同之“损失保险”与“人身保险”之“二分法”，在当时遭到了学界的批评。有学者指出，保险合同之损失保险合同与人身保险合同之分类，并未依照同一的分类标准。损失保险之所谓损失，系对保险事故的结果而言；而人身保险所指之人身，则指对象而言；如果以保险之对象为分类标准，则人身保险应与财产保险相对。[8]不过，保险合同之财产保险合同与人身保险合同之“二分法”，未被当时的立法者采纳。

《中华人民共和国保险法》于１９９５年制定之初，之所以采纳了财产保险合同与人身保险合同的“二分法”，实际上是受我国台湾地区保险立法及学说的影响。国民党政权逃往台湾后，起初仍适用１９２９年拟定、１９３７年颁行的《保险法》，采将保险合同分为损失保险合同与人身保险合同的“二分法”。１９５７年台湾“行政院”在草拟所谓“保险法修正案”时，建议废弃保险合同之“损失保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”，改采“火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险”之“五分法”。[9]台湾“立法院”在审议过程中，围绕“保险分类：五分法、三分法或二分法，如何选择”之主题，[10]进行了一场历时六年的研讨和争论，至１９６３年决定采“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”，并一直延续至今。其修正理由如下：“保险分类，关系保险法制定之体系及对保险之管理意义至大。在学理上与实务上，本有‘二分法’及‘五分法’两种，前者分为损失保险及人身保险两类；后者分为火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险五类，经反复研讨，因‘五分法’之意外保险，部分属于责任保险，部分属于伤害保险，分跨财产保险与人身保险，于各国法例不符，对保险业业务之管理，尤多不便。本条乃采财产及人身‘二分法’。兼容‘五分法’之优点，于对物对人二大类之下，分别容纳多种保险，以及修正保险法之体系，使今后保险事业之健康发展，以及保险机构之划分管理，均得纳入正轨。”[11]《中华人民共和国保险法》于１９９５年制定时，全盘接受了上述学说，于“第二章保险合同”中分设“财产保险合同”与“人身保险合同”并一直延续至今，只不过于２００９年第二次修订时在章节顺序上，将人身保险合同置于财产保险合同之前。但是，笔者认为，此种调整除具有政治上的宣示意义外，于规范效果上并无多大改进，甚至与保险从财产保险发展到人身保险的历史逻辑不符。

毋庸讳言，以保险合同所承保的标的之性质为区分标准，将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同，这种“二分法”仅仅只是对近代保险业发展水平一种朴素的认知，因而不能不说是一种带有深刻历史烙印的传统分类。这是因为，近代以降，虽然已将保险区分为“对物的保险”与“对人的保险”，但所谓“对人的保险”仅停留在“人寿保险”或者“生命保险”方面，而意外伤害保险、健康保险等业务并未开展。在这种情形下，财产保险合同与人身保险合同（实为“人寿保险合同”）两者之间的区隔似乎泾渭分明，对相关法律规范理解和适用的争议，也无从产生；但伴随着保险业的不断发展，新型保险险种也日新月异，财产保险合同与人身保险合同之“二分法”，除在形式上“仅具有认识论上的意义”之外，[12]不仅对保险合同的权利义务规范并无任何实益，而且徒增法律理解和适用上的困扰。其中，典型的疑难问题是，意外伤害保险与健康保险中的“医疗费用性保险”，到底是归入“寿险”还是归入“财险”？诸如此类问题，就成为困扰各国保险经营和法律适用的“悬案”。以日本为例，该国学者上山道生教授曾总结道：“‘人患了病’、‘由于伤害或疾病而导致的健康恶化’、‘以伤害为直接原因造成的人的死亡’等等关于疾病、看护、伤害的保险金的支付以及损失部分的补偿，则既非寿险，也因其损失评估不能像对‘物’那样进行而非财险。长期以来，这一部分到底是归入‘寿’还是归入‘财’，一直成为困扰寿财划分的悬案”。[13]为解决上述问题，日本学界将意外伤害保险、健康保险称之为“新兴保险”或者“中间性保险”；１９９５年修订的《日本保险业法》，将之规定为“两者皆非”的“第三领域保险”，保险合同的分类也从“二分法”演变为“三分法”；[14]２００８年颁行的《日本保险法》承继了这种“三分法”，其在保险合同分类上的体现为：第二章“损害保险”（第五节“伤害疾病损害保险的特则”），第三章“生命保险”，第四章“伤害疾病定额保险”。在我国保险实务中，自本世纪初期健康保险蓬勃兴起之后，同样面临诸如日本曾经所经历的医疗费用性保险到底是入“寿险”还是归“财险”的争议，且至今仍然为困扰我国法律适用的“难题”。为此，我国保险理论界和实务界为解决上述困扰，主张借鉴日本所确立的“三分法”，即“财产保险”、“人身保险”和“中间性保险”。此主张也为中国保监会２００６年出台的《健康保险管理办法》等规章所采。[15]不过，由于这种做法仅为“权宜之计”，不能从根本上廓清理论和实务上的争议，《中华人民共和国保险法》２００９年修订时未予采纳，仍然墨守财产保险合同与人身保险合同“二分法”之陈规。

保险合同法学说的现代发展，已经扬弃了对财产保险合同与人身保险合同之传统“二分法”，进而演进为“损失填补（补偿）保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”。现代“二分法”不再固守“以保险契约所承保标的之性质为区分标准”的传统观念，而改为“以保险契约之给付基础是否为经济上可得估计之损失为区分标准”的现代观念。[16]从保险契约之给付基础来看，财产保险合同的保险人之给付基础与被保险人所遭受之“实际损失”密切相关：有损失，才补偿，无损失，不补偿；损失多少，补偿多少。也就是说，财产保险合同本质上是填补被保险人实际所遭受的损失——“损失补偿（填补）保险”。[17]但是，从保险契约之给付基础的标准来衡量与“损失补偿保险”相对应的术语，就不应当是“人身保险”，而应当是“定额给付保险”——缔约时约定多少保险金额，事故发生时就给付多少保险金，而不问被保险人实际所遭受多少损失。有德国学者就指出：“损失（补偿）保险和人身保险的这种比照还不是特别明确。损失保险的保险人在被保险人发生保险事故后，必须对由此而生的财产损失予以赔偿。但这也可能发生在人身保险的一些事故中，如意外伤害事故中要对医疗费用或者误工费予以赔偿。故此，‘损失保险’准确的相对概念应为‘定额保险’。定额保险是在合同中约定一个明确的保险金额，以在投保人保险事故情形给付，而不取决于具体财产损害的多少。这种设计特别适合于财产损害难以量化的保险事故，特别是人寿保险。”[18]

“损失补偿保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”，并非是对“财产保险合同”与“人身保险合同”之传统“二分法”的彻底抛弃，而是在“对物的保险”与“对人的保险”这一传统认知框架下，为因应保险险种的多样化发展之需，在关于保险合同分类之认识论上所作的进一步抽象和升华。因为从保险合同之给付基础而论，财产保险合同之给付固然均为损失补偿性质；但人身保险合同之给付并非均为定额给付性质，而是既有定额给付性质者又有损失补偿性质。由此可见，从逻辑关于概念的分类须满足“不相容性”的要求出发，“财产保险”与“人身保险”之“二分”区隔并非相互排斥，而是有所相容，逻辑上并不严谨。相反，“损失补偿保险”与“定额给付保险”之“二分”区隔则“非此即彼”、互不相容，逻辑上相当严谨。总之，“按因保险契约之特性有属共通性者，亦有属差异性者，就其差异性而言，以损失填补与定额给付最为明显，其亦直接导致保险契约之权利义务之差异，以此作为保险契约法上保险分类之标准，方能有效规范保险契约所生法律问题”。[19]

综上所述，保险契约之分类于学说上的发展，实际上早已脱离了“财产保险”与“人身保险”之“二分法”而演进为“损失补偿保险”与“定额给付保险”“二分法”。故我国立法者须对保险合同分类的立场加以调整，将保险合同分类修正为“损失补偿保险合同”与“定额给付保险合同”。