Google AdSense与广告发布商间的合同关系分析

张雨林(中国网络法律网)

对于Google推出的Google AdSense计划后,被莫名其妙的以“网页上的广告存在无效点击”为由停用帐号，并拒绝支付相关广告费的事情早有耳闻，但对因此而产生的网络维权事件愈演愈烈之势，却超乎了我的意料。

　　在查阅相关资料后，发现Google 确实有权利不支付广告费，它权利的来源就是发布商在注册Google AdSense Online计划（下文中称“计划”）之前需要阅读的那份Google AdSense Online（在线）标准条款（https://www.google.com/adsense/localized-terms?hl=zh_CN）（下文称条款）。故今天依据标准条款有关内容对Google与广告发布商间的合同法律关系进行分析：

　　1、Google AdSense Online标准条款是否是合同的一部分。

　　曾看过网络上有关Google AdSense 计划的讨论，有人认为只有Google AdSense 计划政策（https://www.google.com/adsense/policies?hl=zh_CN）（下文称“计划政策）是属于Google 和发布商之间的协议，因为网站在发布广告时所遵守的是计划政策。其实，计划政策在内容上更倾向于对发布商所发布的广告技术和内容上的限制，而标准条款则明确的约定了Google 和发布商之间的权利义务关系。

　　根据Google AdSense Online标准条款的说明：“注册 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划之前，一定要非常仔细阅读这些条款与常见问题解答。参与 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划即表示您接受了这些条款。如果您不接受这些条款，请不要注册或参与 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划。”

　　从以上说明不难看出，标准条款是发布商参与计划的前提。换言之，只有接受或同意了标准条款，才能注册、参与计划，这也就意味着标准条款是Google和广告发布商之间所签订的合同。事实上，在标准条款的简介中有这样的条文：“您与 Google Inc之间达成的本协议由 Google AdSense Online 计划的下述标准条款组成。”

　　Google称上文所提到的计划政策是Google“为了确保 Google AdSense 的质量和信誉，将按照这些计划政策审核所有申请加入此计划的发布商。”而实际上，在这份计划政策中，明确约定了双方的的权利义务，而且发布商只有一直履行该计划政策的内容，Google才会支付相关款项。也就是说：计划政策实际上也是Google和广告发布商之间合同内容的一部分。

　　通过以上分析，可以发现Google和广告发布商之间的合同是由标准合同与计划政策一起组成的。

　　2、Google 和广告发布商之间受什么法律所调整。

　　根据Google AdSense Online标准条款内容，Google 和它的中国广告发布商所签订的是一份典型的涉外合同。

　　事实上，涉及涉外合同产生的纠纷，其当事人提起诉讼，法院可以根据国际私法冲突规范选择法律适用。我们需要注意的是：国际私法的调整方法，是通过冲突规范援引某国实体法为“准据法”，来确定当事人之间的权利义务关系。也就是说：国际私法只是法院选择“准据法”的依据，而实质上对涉外民事法律关系进行调整的是该“准据法”。

　　而在标准条款其他声明中有这样的内容：“本协议受加利福尼亚州法律管辖，除非与其他法律产生冲突。由本协议产生或与本协议有关的任何争议或权利要求，都应在加利福尼亚州圣克拉拉城裁决。各方对协议的应用明确排除联合国国际货物销售合同公约 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) 和统一计算机信息交易法案 (Uniform Computer Information Transactions Act) 。”

　　这就表明，标准条款已经选择了美国法律作为其纠纷产生后的实体法，即在纠纷产生前Google 和广告发布商已经明确选择了国际私法意义上的“准据法”。那么，这就明确排除了发生纠纷后双方因无法选择法律而援引国际私法冲突规范的适用，这意味着Google 和广告发布商之间的纠纷是不受国际私法所调整，除非有证据或法条证明标准条款中的上文内容中实体法的选择是无效的。

　　在英美法系国家，崇尚“契约至上”。我国相关法律也保护当事人双方的意思自治，我国的《民法通则》规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这就意味着我们对标准条款内容的理解不能从我国法律的角度，也不能用我国法律的条文对其进行套用。对其的适用只能遵从美国法律，更准确的说是从加利福尼亚州法律的角度对其内容进行评判。那么，在无法证明上文声明中内容无效的情况下，Google 和它的广告发布商之间产生的民事法律关系只受美国加利福尼亚州法律所调整，所产生的纠纷的解决也只能适用加利福尼亚州法律。

　　“本协议受加利福尼亚州法律管辖，除非与其他法律产生冲突。”标准条款中的这句话成为其有些发布商感觉遭受到Google “欺诈”后寻求救济的稻草。这句话的实质是管辖权冲突的选择问题，而不是协议内容与其他法律发生冲突的选择问题。也就是说除非其他法律中明文规定因标准条款带来的纠纷是属于该国管辖，明确排除利福尼亚州法律的管辖权，否则发布商依旧受该条款制约。而事实上，我国《民事诉讼法》中有明确规定除了在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷由中国法院管辖外，其他涉外合同中可以书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。这根被有些发布商寻求救济的稻草对于我国的发布商是一点价值也没有。

　　（ 我在和法律界的友人交谈后，认为Google AdSense Online标准条款中某项条款的某点内容的不完善可能会给我们的站长们向中国法院寻求司法救济带来希望或转机。但苦于没有找到美国加利福尼亚州相关法律条文作为支持，故不好在本文中写下该意见。）

　　3、Google 和广告发布商之间是什么法律关系。
　　就Google 和广告发布商之间是什么法律关系这一问题，我个人认为发布商与Google之间实质上是广告委托发布合同关系。其中Google是发布广告的委托者，委托发布商发布符合Google计划政策中规定的网络广告。发布商是广告的发布者，他们用自己的网站来发布相关的网络广告，并从Google处获得相关的收益。

　　发布商在注册或参与 Google AdSense Online 计划时，本质上就是对 Google 单方面拟订好的合同条款作出承诺的过程，只不过这个过程是通过点击注册来完成的。合同签订后，双方都必须遵守该协议。关于合同内容中是否有条款违反了相关法律规定，这并不是我们能轻易能知道的，因为按照该标准条款声明：“本协议受加利福尼亚州法律管辖”，这就表明它的内容只要不违反美国法律即可，也就意味着我们无法用我国民事法律中“显失公平”“重大误解”等情形来衡量它是否违反法律。只有了解并熟悉了加利福尼亚州法律甚至是美国法律才能对标准条款与Google停用发布商帐号的行为作出客观的法律评价。

　　后记：的确，我们不得不承认连Google本身都是无法验证它所谓的无效点击来自于哪里，因为Google的检测程序根本无法正确判断所谓的无效点击是否为站长所致，只能通过SEO测试确定是否有违反其规定的点击者，而不能准确判断其的身份。但是我注意到，在加入Google AdSense Online计划时，很多站长因为Google的名声、地位、实力，并没有将标准条款读完或根本没有阅读。甚至在纠纷产生后也没有仔细阅读过标准条款，而是盲目的发表对Google不满的言论。也许，在仔细阅读了标准条款后，我们的中国站长们会理性的对待停用帐号事件，会更加理性的走上维权之路。在此，我作为一名网络法律界年轻的法律人，向那些能够理性维权的中国站长们致敬。

　　（作者简介：张雨林，中国电子商务协会政策法律委员会委员，中国网络法律网www.cyberlawcn.com负责人。）

广西壮族自治区人大常委会


南宁市企业技术开发机构条例
广西壮族自治区人大常委会


（1996年11月29日南宁市十届人大常委会第九次会议通过，1997年6月3日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为了鼓励、扶持和引导企业建立健全企业技术开发机构，增强企业研究开发、中间试验和工业性试验能力，促进企业科技进步，使企业成为技术开发和科技投入的主体。依据有关法律、法规的规定，结合我市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称企业技术开发机构，是指由企业自行设置专门从事科学研究和技术开发的专业机构。
第三条 凡在本市管辖内的企业技术开发机构，均适用本条例。
第四条 本条例由市、县科学技术行政主管部门负责组织实施，并会同同级经济综合管理部门和企业主管部门对实施情况进行监督检查。其他部门也要协助做好企业技术开发机构的有关工作。

第二章 企业技术开发机构设置和管理
第五条 大中型企业应建立健全技术开发机构，其他有条件的企业也应建立相应的技术开发机构。
鼓励不具备设置技术开发机构的企业，与高等学校或科研机构建立企业的技术依托单位或长期稳定的协作关系。
第六条 企业技术开发机构的设置及其形式、规模，由企业决定，并报企业主管部门和上级科技行政主管部门备案。
第七条 企业可单独或与高等学校、科研机构联合设置技术开发机构，亦可通过实行理事制、股份制等形式，建立行业的技术开发机构。
企业也可直接吸收现有的科研机构作为本企业技术开发机构。
第八条 企业技术开发机构应具备下列条件：
（一）有明确的技术开发方向和任务；
（二）有专职人员担任领导；
（三）专职技术开发人员应占机构总人数的百分之八十以上；
（四）有稳定和可靠的经费来源；
（五）有适应技术开发的场所和设备；
（六）有健全的管理制度。
第九条 企业技术开发机构在行政上，实行厂长（经理）领导下的所长负责制，业务上由总工程师或技术副厂长直接领导；企业联合或由行业设置的技术开发机构也可以实行理（董）事会制度，并接受科技行政主管部门和经济综合管理部门及企业主管部门的业务指导和监督。
第十条 企业技术开发机构的工作规划和计划，要纳入企业科技进步、生产经营规划和年度计划；纳入厂长（经理）岗位目标、年度考评先进企业和优秀企业家的重要内容。

第三章 企业技术开发机构的任务和职能
第十一条 企业技术开发机构的主要任务是为推动企业技术进步服务。具体任务是：
（一）开发新产品、新技术、新工艺、新材料、新设备；
（二）解决技术难题，参与技术改造；
（三）消化、吸收和推广先进技术；
（四）为企业制订科技进步规划、计划和为企业领导技术决策提供咨询意见；
（五）参与企业新产品开发、技术改造、技术引进项目的评估；
（六）承担企业交办的其它技术开发任务。
第十二条 企业技术开发机构在完成本单位技术开发任务和不损害企业技术、经济利益的前提下，可申请对外经营技术开发业务。
第十三条 企业技术开发机构对外开展经营活动，要由企业提出申请，经企业主管部门审核，报上级科技主管部门批准后，到工商、税务部门办理有关手续。
第十四条 企业技术开发机构实行内部独立核算、自负盈亏的， 可享受与全民所有制独立研究开发机构同等的自主权和优惠政策。

第四章 企业技术开发经费来源与使用
第十五条 企业技术开发机构的技术开发经费来源；
（一）企业按规定从销售收入中提取的技术开发费；
（二）企业税后留利按一定比例掌握使用的资金；
（三）企业技术开发机构开发的新产品投产后减免的税款；
（四）对外经营的企业技术开发机构的税后留利；
（五）科技三项经费拨款和银行对企业的贷款；
（六）其它来源。
第十六条 企业技术开发机构承担的科研和技术开发、技术改造、出口创汇立项项目，科技行政主管部门和经济综合管理部门及企业主管部门要优先考虑安排；在科技贷款、项目招标等方面，应给予优先照顾；金融部门应优先给予贷款支持。
第十七条 企业技术开发机构的试验室或试验基地所需的人员工资、各项研究试验材料和管理费用，列入生产成本。但按规定已预提科研经费的，不列入生产成本。
第十八条 企业技术开发机构试制新产品、开发新技术所必需的单台价值在十万元以下的测试仪器、试验装置、试制用关键设备的购置费，可分次摊入成本。
第十九条 企业技术开发机构直接用于科学研究、科学试验的进口仪器、设备、化学试剂和技术资料，按国家财税部门有关规定，享受减免税收的优惠政策。
第二十条 企业技术开发机构研制开发的新产品，列入市级试制计划并经鉴定合格的，从投产年份起，两年内属该新产品实际上缴的所得税，由同级财政给予全额返还企业，第3至5年内予以返还50％。所返还的所得税款应优先用于新产品、新技术的研制和开发。
第二十一条 企业技术开发机构凡年上缴地方所得税超过20万元的，由同级财政按其上缴地方所得税总额的10％返回企业，用于该企业技术开发机构自身发展。
第二十二条 凡减免的税款必须专户专存，并经税务部门审批后，专项用于本企业的技术开发。

第五章 考核与奖励
第二十三条 各企业技术开发机构，每年都要按市政府《关于企业办科研机构考核指标及考核办法》进行考核。
第二十四条 经批准对外经营的企业技术开发机构，可在技术交易活动纯收入中提取20─30％，作为直接参加该项目工作的技术开发人员的津贴和奖励。
第二十五条 企业技术开发机构开发所得的收入，年上缴地方所得税比上年增加10万元以上，且比上年增长15％以上的，同级财政按其当年上交地方所得税总额的0.5％，对企业技术开发机构负责人给予奖励。
第二十六条 对为本企业作出贡献的企业技术开发机构人员，除了按市政府对科技人员奖励政策规定给予奖励外，各企业应从新产品税后利润总额中，在3至5年内提取5─10％，奖给为新产品开发作出贡献的有关人员。
第六章 法律责任
第二十七条 企业技术开发机构的科研成果，未经企业允许，泄露本企业的技术秘密，或者擅自转让、变相转让职务科技成果的，参加科技成果转化的有关人员违反与本单位的协议，依照有关规定承担法律责任。
第二十八条 企业技术开发机构在科技成果转让活动中弄虚作假，采取欺骗手段，诈骗钱财、非法牟利、擅自开展对外经营活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。给他人造成经济损失的，依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任
。

第七章 附 则
第二十九条 本条例执行中的具体问题，由市科学技术行政主管部门负责解释。




1997年6月3日