物业服务合同法律性质质疑
刘 红（安徽财经大学2004级经济法硕士研究生）

[内容摘要] 准确界定物业服务合同的性质，有助于理论与实践的统一。当前，理论界通说认为，物业服务合同属于委托合同，其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。但是，本文认为，物业服务合同与委托合同相比，除共性外，还有很多特殊性。因此，物业服务合同应当是一种混合型合同。
[关键词] 物业服务合同 委托合同 混合型合同

一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的，规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中，当事人一方为业主及业主团体，即委托人；另一方为物业管理公司，即受托人。 通说认为物业服务合同是一种委托合同, 其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在：
（一）两者的价值取向（或者目的）基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足，而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人，依据“自己事务自己管理”的原则，其本应亲自对物业进行管理，但是，业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制，根本不能亲自管理物业，因而授权业主委员会代替业主，与专业的物业管理公司签订物业服务合同，对物业进行有效管理，以期达到物业保值、增值的目的。由此可见，就价值取向（或目的）而言，物业服务合同与委托合同基本一致。
（二）两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务，就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解，双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司，替之对物业进行管理，是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度，物业管理公司要具备相应的物业管理能力，其从业人员也要具备相应的职业资格，并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任（参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条）。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上，才会根据自己的意志在公平的条件下，选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然，物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是，物业服务合同一旦成立，没有法定或约定原因，双方均不得随意解除合同。显然，物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础，而且更加强调委托人（业主）对受托人（物业管理公司）的信任。
（三）有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。 在有偿的委托合同中，委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务，受托人则负有处理委托事务以及报告的义务，相应地，双方互享有权利。而在物业服务合同中，双方也完全符合这一特征。委托方（业主管理委员会或者业主）负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务，而受托方（物业管理公司）负有依照合同约定提供物业管理服务，维修、养护物业，保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地，委托方享有获得良好物业服务的权利，受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
（四）委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同，物业服务的目的在于确保物业的保值、增值，为了达到这一目的，物业管理公司运用专业技术和管理手段，投入大量的人力、物力和财力，向小区业主提供综合性、专业性的服务，相应地就必须要求业主支付费用和报酬，否则物业管理公司就没有了生存的基础，也就失去了提供物业服务的动力。
（五）两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中，物业服务主要是面向全体业主的，只要业主与物业管理公司双方意思达成一致，合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同，至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章，共有十四条，该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，笔者认为是值得商榷的。因为，物业服务合同与委托合同相比，还有很多特殊之处。具体如下：
（一）主体的特殊性
在委托合同法律关系中，只涉及两方主体，即委托人与受托人，且双方不以其它条件为要件。而在物业服务合同中，可能涉及四方主体，即开发商、业主、业主委员会以及物业管理公司；但是，在不同阶段，具体涉及的主体是不一样的：1.物业开始销售后，业主入住达到符合召开业主大会的法定比率后，选举产生的业主委员会，与业主大会选聘的物业管理公司签订正式的物业服务合同。此时，物业服务合同法律关系涉及业主、业主委员会以及物业管理公司三方主体。2.在物业销售开始后到业主委员会成立并选聘物业管理公司之前，则由开发商作为“大业主”选聘临时的物业管理公司。此时，合同法律关系涉及开发商、部分已经购房的业主与物业管理公司三方主体。3.由于我国现实还存在部分小区是由上世纪六七十年代的公房转化而来，业主团体自治意识还不是很强，没有成立业主委员会，是由全体业主自行委托物业管理公司与之签订服务合同。此时，合同法律关系就仅仅存在业主与物业管理公司两方主体。4.以上所述是在合同签订阶段，而在合同履行阶段，业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司都享有一定的权利，负有一定的义务。此时，合同法律关系涉及业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司四方主体。
另外，物业服务合同的受托方只能是物业管理公司，物业管理公司不仅必须是独立的法人，而且必须具备相应地资质。这是因为物业管理是一项综合的、专业性强的活动，只有具有相应管理能力的组织才能提供与法律规定或合同约定相同的管理服务。
（二）形式的要式性
委托合同可以为要式也可以为不要式，而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同为要式合同，“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。
（三）解除合同的严格性
委托合同的双方当事人可以随时解除合同，《中华人民共和国合同法》410条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”而物业服务合同的解除需要有严格条件，《物业管理条例》第12条第3款规定：业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过，同样对于业主委员会违反合同约定，错误地行使权利或不履行相应地义务，使物业管理公司未完成规定管理目标，物业管理公司有权要求业主委员会在一定期限内解决，逾期未解决的，物业管理公司有权终止合同。如果任由一方随意解除合同，必然会造成物业管理公司短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并且造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。
（四）转委托的范围限制性不同
委托合同中受托人要亲自处理事务，经委托人同意，受托人可以转委托，没有范围限制，因为委托合同是基于双方信任才成立的。《物业管理条例》第40条则规定：物业管理公司可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，不需要经过业主委员会同意，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人，这主要是为了更充分地保护小区业主利益。
（五）隐名代理问题
委托合同中受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，发生的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同中，在合同履行阶段，物业管理公司一般都是以自己的名义与第三人签订合同，即使第三人在订立合同时知道业主与物业管理公司之间的代理关系的，该物业服务合同也只能约束物业管理公司与第三人，发生的后果直接归属于物业管理公司，而不是业主或业主委员会。例如：物业管理公司以自己名义与清洁工签订合同并且清洁工知道物业服务合同的存在，当清洁工因为意外事件受到伤害，此时应由谁来承担责任（排除物业管理公司与专业清洁公司签订合同，因为此时涉及的是民法中雇佣关系，应由清洁公司承担责任）？如果由业主来承担责任（按照物业服务合同的性质是一种委托合同，发生的后果直接约束委托人与第三人），在实践中是不现实的，因为业主并没有为任何侵权行为，依据“自己行为自己负责”的法理，要求不是行为主体的业主承担责任是不合适的，虽然物业管理公司是因为业主的利益与之签订合同，但是不能因此就必然得出由业主承担责任的结论，同时在一个物业管理区域内业主人数众多，假如由业主承担责任，究竟如何分配才能公平？因此由业主承担责任是不公平而且是不现实的；同样由业主委员会承担责任也是不现实的，因为在实践中业主委员会的性质如何本身还不统一，业主委员会是否为法人机构，是否为具有民事权利能力和行为能力的非法人组织，是否具有一般民事诉讼主体资格，都没有做出清楚的回答，虽然业主委员会有自己的名称、场所，但是没有独立的财产、组织机构，无法独立承担民事责任。因此，由物业管理公司承担责任是最可行也是正确的。
（六）归责原则
委托合同的归责原则是过错责任原则。具体体现在：1、如果委托合同是有偿的，那么，只有因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人才可以要求赔偿；2、如果委托合同是无偿的，那么，只有因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人才可以要求赔偿。而物业服务合同适用无过错责任原则，即不管物业管理公司有没有过错，只要其没有按照合同提供物业管理服务或者提供的物业管理服务不符合合同所要求的质量或者标准，就应当承担法律责任。
三、结束语
综上所述，物业服务合同不是一种委托合同，至少不是完全意义上的委托合同，现行合同法中没有任何一个合同类型可以包容物业服务合同，因此，从性质上说物业服务合同应属于混合型合同。 国家建设部2004年9月6日颁布的《前期物业服务合同(示范文本)》不是以2002年的《民法典草案建议稿》第52章所规定的“物业管理委托合同”，而是以“前期物业服务合同”为标题，不仅可以说明建设部似乎已经清楚、准确的认识到物业服务合同的性质是综合性的服务合同，而并非单纯的委托合同，而且这也是上述理论的一次成功的立法实践


能源部


能源部关于印发《电力系统法律事务工作暂行规定》的通知
1992年2月21日，能源部

《电力系统法律事务工作暂行规定》经全国电力系统法律事务工作会议修改定稿，现印发你们施行。施行中有何意见或建议可文告部政策法规司。

附：电力系统法律事务工作暂行规定
第一条 为加强能源部电力系统法制建设，建立、健全法律事务工作管理制度，保障法律事务工作合法有效地进行，结合电力系统具体情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于各电业管理局（联合公司、总公司、电力集团公司）、省（自治区、直辖市）电力局（电力公司）、市、地、县供电局（电业局、电力公司）、大中型电力生产、施工、设计、科研、机械修造等企事业单位。
第三条 法律事务机构，按照精干、适应工作需要的原则设置。
电业管理局、省（自治区、直辖市）电力局、计划单列市供电局（电业局）、水电工程局应当设立法律事务机构。暂不具备条件的，可利用一个现有机构，冠以法律事务机构名称，行使法律事务机构职能。
市（地）电业局（供电局）、大中型电力生产、施工、机械修造等企事业单位根据职能需要，可设立法律事务机构；暂不具备条件的也可明确一个机构兼管。
县供电局（电业局）和其他企事业单位根据需要，可指定一个机构兼管或配备专、兼职人员负责法律事务工作。
第四条 电管局、省电力局、电业局（供电局）的法律事务机构，同时承担行政机关法律事务工作和企业法律顾问工作。在法定代表人领导下工作，并对法定代表人负责。
法律事务机构及人员应报上一级法律事务工作管理部门备案。
第五条 法律事务机构的人员编制，由各单位根据需要确定；法律事务工作人员的职称按照国家经委《关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见》的规定执行，国家另有规定后按国家规定执行。
第六条 电管局、省电力局、电业局（供电局）法律事务机构的职责是：
一、参与重大经济活动和经营决策，为决策提供法律依据，使决策符合国家法律、法规和政策。
二、归口管理本单位重要规章制度的起草、修改或废止工作，归口组织对有关法律、法规、规章草案提出修改意见，参与地方立法的协调工作，并会同有关部门监督、检查法律、法规、规章制度的执行，承担电力行政执法监督检查工作。
三、归口管理本单位的经济合同，参与重大经济、技术、涉外合同的起草、谈判和签约，并监督经济合同的履行。
四、办理或协助有关机构办理本单位工商登记、商标注册、申请专利和生产许可证等法律事务。
五、开展与本单位行政管理和生产经营管理有关的法律咨询；接受法定代表人委托，代理参加调解、仲裁、诉讼活动；办理经法定代表人授权处理的其他法律事务。
六、调查研究电力立法和执法情况，并开展有关课题研究。
七、配合有关部门普及法律知识，宣传社会主义法制，增强职工法律意识。
八、办理其它与本单位管理活动有关的法律事务。
其他电力企业法律事务机构的职责，可根据本单位的性质和职能，参照以上规定执行。
第七条 法律事务工作人员应当遵守国家法律、政策，作风正派，办事公正，敢于坚持原则，热爱法律工作，并具有大专以上或相当于大专以上的文化水平和法律专业知识，或者在电力行业工作五年以上，受过连续五个月以上的省、部级以上或高等院校举办的法律专业培训，取得合格证书，熟悉本单位业务，具有一定的经营管理知识。
第八条 单位领导和有关业务部门应提供便利条件，提供必要的经费，配备必要的设备、图书、资料，保障法律事务机构和人员正常履行职责。
第九条 法律事务机构和人员应认真执行国家法律、法规，忠于职守，维护国家和社会公共利益、维护本单位的合法权益，根据法律、法规规定和法定代表人的授权，全面负责本单位法律事务，对所提供的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责。
第十条 法律事务机构工作人员的奖励与惩罚，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》和《全民所有制企业职工奖惩条例》执行。
第十一条 各法律事务机构应进行每年度工作总结，并上报主管机关备案。
第十二条 本规定由能源部政策法规司负责解释。
第十三条 本规定自公布之日起实行。