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宿迁市人民政府关于印发宿迁市政府公共工程审计监督办法的通知

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宿迁市人民政府关于印发宿迁市政府公共工程审计监督办法的通知

江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府关于印发宿迁市政府公共工程审计监督办法的通知

宿政发〔2005〕106号


各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市政府公共工程审计监督办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


宿迁市人民政府(章)
二OO五年八月三十日



宿迁市政府公共工程审计监督办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强全市政府公共工程的审计监督,促进管理规范化,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《江苏省国家建设项目审计监督办法》等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府公共工程是指政府投资或者融资为主的基础建设项目、技术改造项目和公共设施。主要是使用财政性资金、各项政府专项资金(基金)、政府统一借贷资金及国有独资(控股)公司投入资金等为主要资金来源的公共工程。
  第三条 宿迁市审计机关(以下称审计机关)依照法律、法规和本办法规定,对本级政府公共工程前期准备情况、预(概)算执行情况和竣工决算实施审计监督。与政府公共工程直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位财务收支,应当接受审计机关的审计监督。对从事工程结算的社会中介组织业务质量,审计机关依法实施审计监督。
  第四条 审计机关重点实施本级政府公共工程决算审计,必要时可以对重大政府公共工程进行全过程的跟踪审计监督,也可以对下级政府重点公共工程的竣工决算进行审计。
  第五条 审计机关实施审计监督,可根据需要组织具有相应资质的社会中介机构或聘请具有与审计事项相关专业知识和技能的人员参与审计。
  第六条 审计机关组织实施审计及相关监督工作所需经费由同级财政予以解决。
  第七条 项目审批部门应当将本市当年政府公共工程计划和批复抄送审计部门和财政部门;如果是预算(含预算管理)拨款建设的政府公共工程,财政部门应当将政府公共工程的建设资金拨付情况书面通报同级审计机关。
  第八条 审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,经与财政部门协商后,确定年度政府公共工程审计工作重点,编制政府公共工程审计项目计划。对当年度已具备竣工决算审计条件的重点政府公共工程应列入审计计划,对重大政府公共工程,可列入审计计划进行跟踪审计。凡列入审计计划的政府公共工程,由审计机关依法实施决算审计或跟踪审计。对没有列入计划的项目,财政部门依照有关法律、法规组织安排投资评审,审计部门予以配合。
  第九条 政府重点工程建设单位应当依法建立内部审计和内部财务管理制度,对政府重点公共工程全过程履行内部监督职能,并应当及时将内部审计结果报送审计机关,依法接受审计机关对其审计业务质量的检查、评估、监督。
  第十条 建设单位应在签订承发包合同中明确,以审计部门的审计报告或财政部门的评审报告作为工程价款的结算依据,并将合同副本送财政部门和审计部门备案。
审计机关对政府公共工程竣工决算审计出具的审计报告或财政部门出具的评审报告,作为财政部门项目竣工财务决算审批、拨付建设资金和国有资产移交的依据。
未经审计部门进行竣工决算审计或财政部门评审的政府公共工程,有关部门不得办理竣工验收备案手续。
  第十一条 财政、发展改革、经贸、建设、规划、工商、税务、国土、环保、金融、监察等部门和单位,应当在各自的职责范围内协助审计机关开展政府公共工程审计监督工作。
第二章 审计程序
  第十二条 对列入审计计划的政府公共工程,建设单位应当在政府公共工程初步验收结束、竣工决算资料完善齐全后,向审计机关报送竣工决算资料,并申请竣工决算审计。审计机关应当在接到申请之日起20个工作日内予以答复,对具备审计条件的审计事项按规定组织实施审计。对列入审计计划的跟踪审计项目,建设单位应在立项后10日内申请跟踪审计。
  第十三条 审计机关根据审计计划确定的事项组成审计组,并应在实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。被审计单位应当配合审计机关的工作,并提供必要的工作条件。
  第十四条 审计机关派出的审计组实施竣工决算审计时,被审计单位应当提供下列资料,并对所提供资料的真实性、完整性负责。
  (一)项目批准建设的有关文件、设计文件、招投标文件、历次调整预(概)算的文件;
  (二)竣工初步验收报告和建设单位审核签章后的工程决算资料;
  (三)承包合同及工程结算资料,建设单位自行采购设备、主要材料合同、清单及出入库资料,重大设计变更资料,重要部位隐蔽验收资料等;
  (四)自项目建设之日起的工程进度报表和财务报表、工程决算报表,以及工程建设财务收支等有关资料;
  (五)财务、材料物资结算资料及债权、债务对账签证资料;
  (六)建设主管部门依法作出的工程审查结论;
  (七)审计实施前单位自查表,以及审计机关要求提供的与项目投资活动有关的其他各项资料。
  第十五条 审计人员通过审查工程预、决算资料和财务会计资料,检查有关财产物资,查阅与审计事项有关的文件资料,向有关单位和个人调查等方式进行审计,并取得审计证明材料,有关单位和个人应当及时核对签名或者盖章;不能取得提供签名或者盖章的,审计人员应当注明原因。
  第十六条 审计组提出审计报告前,应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见;在规定期限内没有提出书面意见的,视同无异议,并由审计人员予以注明。
  第十七条 对被审计单位违反相关法律、法规规定的行为,需要给予处理、处罚的,审计机关在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定;应由有关主管部门处理、处罚的,或涉嫌犯罪的,审计机关作出移送处理书。
  第十八条 审计机关应当向本级人民政府报告重点公共工程审计结果,必要时向社会公布审计结果。
  第十九条 列入跟踪审计计划的建设项目,审计部门按跟踪审计的有关规定进行审计。
第三章 审计内容
  第二十条 对政府公共工程前期准备阶段审计的主要内容:
  (一 )前期准备阶段基本建设程序执行情况及设计用途、设计规模、投资概算情况;
  (二)建设资金来源渠道的真实性、合法性,己到位资金的真实性和项目前期资金使用的合法性;
  (三)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
  第二十一条 对政府公共工程预(概)算执行情况审计的主要内容:
  (一)项目管理中执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制、合同管理制等制度和其他基本建设规定的执行情况;
  (二)预(概)算执行及调整的真实性、合法性、合规性;
  (三)设计变更内容、程序的真实性、合法性;
  (四)项目各种税费计提和缴纳、与项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性、合规性;
  (五)施工、采购、勘察、设计、监理等单位的资质,与政府公共工程有关的收费、税款缴纳和其他财务收支核算的真实性、合法性。
  (六)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
  第二十二条 对政府公共工程全过程跟踪审计的主要内容:
  对政府公共工程建设环节进行现场跟踪取证、审验确认,以及对重点建设项目财务收支实施准备阶段审计、建设中审计和工程竣工决算审计,并参与下列环节的审查与确认:
  (一)初步设计审查;
  (二)扩初设计审查;
  (三)审议施工图预算或工程量清单;
  (四)招标投标及开标;
  (五)审议工程建设各类合同;
  (六)商议设计变更方案以及各种签证资料;
  (七)单项主体工程竣工验收;
  (八)工程项目总竣工验收。
  第二十三条 对政府公共工程竣工决算审计的主要内容:
  (一)项目竣工决算财务报表和说明书以及编制依据的真实性、合法性;
  (二)建设规模及总投资控制的有效性;
  (三)建筑安装工程结算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实性、合法性;
  (四)建设资金到账情况和未到账资金对该项目产生的影响;
  (五)交付使用的资产情况及其手续的真实性、合法性、完整性;
  (六)建设期收入的来源、分配、上缴和留成使用情况; 
  (七)尾工工程投资情况和资金预留情况的真实性、合法性;
  (八)建设、施工、采购、勘察、设计、监理等单位与政府公共工程有关的税费缴纳和其他财务收支的真实性和合法性;
  (九)对投资效益进行评价;
  (十)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
   第二十四条 对未实施预(概)算执行情况审计的政府公共工程,竣工决算审计时应包括本办法第二十一条规定的内容。
第四章 法律责任
  第二十五条 对列入审计计划的政府公共工程,在规定期限内,建设单位未申请办理竣工决算审计,或跟踪审计项目未按跟踪审计规定办理的,审计机关可视情节按国家有关规定处理、处罚。情节严重,造成损失的,移送有关部门依法追究其责任。对未列入审计计划的政府工程投资的评审工作,建设单位未按财政部门规定办理的,财政部门根据有关规定予以处理、处罚。
  第二十六条 被审计单位违反国家法律、法规和本办法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关资料的,或者拒绝、阻碍检查的,按照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定处理、处罚。
  第二十七条 对建设单位违反有关项目批准文件规定,擅自要求设计部门扩大建设规模、提高建设标准而增加概算投资的,审计机关应责令建设单位报原审批部门重新审查批准;对未经批准而扩大建设规模、提高建设标准而增加概算投资的,审计机关视情节依据有关法律法规处理、处罚。
  第二十八条 对建设单位改变建设资金用途,转移、侵占和挪用的建设资金,审计机关予以追回,没收违法所得;对竣工决算审计中发现的多计或少计的工程款项,审计机关应责成有关单位予以调整;对建设单位已签证认同多付的工程价款,应予以收缴。对情节严重的单位,审计机关应根据有关法规予以处罚,并建议相关部门追究有关人员的责任;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。
  第二十九条 对建设、施工、设计、采购等单位应计、应缴而未计缴的各种税费,审计机关应按有关财经法规、规定进行处理、处罚。
  第三十条 对虚报投资完成、虚列建设成本、隐匿结余资金的行为,审计机关应依照有关法律和现行会计制度调整会计科目,并依据有关法律、法规予以处罚;情节严重的,移送有关部门对责任人员给予行政处理。
  第三十一条 对违反规定,政府公共工程竣工决算未经审计机关审计或财政部门评审,未依据审计机关出具的审计报告或财政部门出具的评审报告,建设单位结算工程价款的,审计机关、财政机关按有关规定处理、处罚;情节严重的,移送有关部门追究相关人员的责任。
  第三十二条 施工、监理等单位拒绝提供或拖延提供与项目有关的工程资料、监理资料、财务资料,拒绝配合审计,以及审计发现其出借、转让资质、转包肢解工程、弄虚作假等违法违规行为的,审计机关除依法进行处理、处罚外,应同时向有关部门通报和移送相关情况,有关部门应根据审计移送处理书及时作出相应处理,并将处理情况反馈审计机关。
  建设主管部门要将审计机关通报和移送的违法违规问题记入相关单位的《信用管理手册》,并在其资质年检上报审核时据实反映。
招投标管理部门对审计机关通报和移送有关单位违法违规问题要形成档案,并作为其参与其他工程项目投标时资格审查的依据。
  审计机关向有关部门移送的违法违规问题的处理情况,要实行跟踪监督。
  第三十三条 审计机关审计时,发现有关社会中介机构存在违规、违法行为的,可以责令改正、给予警告、通报批评;情节严重的,可移送业务管理部门和行业协会依法予以处理、处罚。
  第三十四条 审计机关在审计过程中发现与政府公共工程有关的相关单位有其他违反国家法律、法规的行为,应当根据有关规定予以处理、处罚。
  第三十五条 对审计机关依法作出的审计决定,建设、施工以及其他与项目建设有关的被审计单位必须执行。有关部门应当配合审计机关落实审计决定。审计机关依法收缴的款项和罚没收入一律上缴国库。
  审计机关应当在规定的期限内检查审计决定的执行情况。被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的,审计机关应当责令执行。仍不执行的,依法申请人民法院强制执行。
  第三十六条 审计人员滥用职权、循私舞弊、玩忽职守,视情节依据有关规定给予行政处分或依法追究其刑事责任。
  第三十七条 被审计单位对审计决定不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章 附 则
  第三十八条 使用社会捐赠(援助)性资金建设的政府公共工程,可以参照本办法进行审计监督。
  第三十九条 各县、区对政府公共工程的审计监督,可参照本办法执行。
  第四十条 本办法由宿迁市审计局负责解释。
  第四十一条 本办法自公布之日起15日后施行。


昆明市城市中水设施建设管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市城市中水设施建设管理办法

(昆明市人民政府令第48号 2003年12月25日昆明市政府第41次常务会议讨论通过 自2004年5月1日起施行)


  第一条 为加强城市中水设施建设管理,促进节约用水,推进昆明市城市污水的综合利用,实现污水资源化,根据《中华人民共和国水法》、《昆明市城市节约用水管理条例》、建设部《城市中水设施管理暂行办法》,制定本办法。


  第二条 本办法所称中水是指城市污水经处理净化后,达到国家《城市杂用水水质标准》或其它用途的相应回用水水质标准,可在一定范围内重复使用的非饮用水。
  本办法所称中水设施是指中水的集水、净化处理、供水、计量、检测设施及其它附属设施。
  中水主要用于厕所冲洗、园林浇灌、道路清洁、车辆冲洗、基建施工、景观及设备冷却水、工业用水以及可以接受其水质标准的其它用水。


  第三条 昆明市市政公用局是本市城市中水工作的行政主管部门,负责城市中水设施的规划、建设和归口管理工作;昆明市计划供水节约用水办公室(以下简称市节水办)具体负责日常管理工作。


  第四条 政府鼓励单位和个人以独资、合资、合作等方式建设中水设施和从事中水经营活动。单位和个人投资建设的中水设施,实行“谁投资、谁受益”的原则。


  第五条 昆明市市政公用局会同市规划、环保、滇池管理等部门编制本市中水设施建设规划,作为城市节水发展规划的组成部分,经昆明市人民政府批准后,组织实施。


  第六条 凡在本市城市规划区范围内符合下列条件的新建、改建、扩建工程项目,建设单位应当同期建设中水设施,并与主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用;其建设投资应纳入主体工程预、决算:
  (一)建筑面积在2万平方米以上的宾馆、饭店、商场、综合性服务楼及高层住宅;
  (二)建筑面积在3万平方米以上的机关、科研单位、大专院校和大型综合性文化体育设施;
  (三)建筑面积在5万平方米以上或者可回收水量在150立方米/日以上的居住区或集中建筑区等。
  符合上述规定条件,相关管理部门及建设单位应严格遵循“三同时”的规定办理规划、建设项目审批手续。


  第七条 已建成的工程项目,符合第六条规定条件的,由城市中水行政主管部门在调查核实的基础上,制定建设规划,提出分类实施要求,限期建设改造,具体由产权单位或物业管理单位组织实施。


  第八条 中水设施的设计由建设单位委托具有相应资质的单位设计,设计单位应严格执行《建筑中水设计规范》。设计方案由建设单位组织专家论证,并报城市中水行政主管部门备案。建设单位组织专家论证时,应有城市中水行政主管部门的人员参加。中水工程竣工后必须经城市中水行政主管部门组织验收合格后方能投入使用。


  第九条 中水设施的管道、水箱等设备外表应涂成浅绿色,并严禁与其它供水设施直接联接,中水设施的出口必须标有“非饮用水”字样。


  第十条 中水设施交付使用后,由产权单位或物业管理单位负责日常管理及维护,不得擅自停止使用,应制定相应的管理制度和工作规程,保证中水设施正常运行。同时按规定对水质进行日常化验,定期送具有检测资质的单位检测(每年不少于一次),确保水质达到国家规定的相应水质标准。


  第十一条 中水设施的管理人员必须经过专门的培训,并经考核合格后方可从事管理工作。


  第十二条 中水的经营价格应当低于城市自来水价格,具体的价格标准由价格主管部门依法制定。


  第十三条 中水经营单位在中水经营过程中,应当做到计量准确,按量收费,不得擅自间断供水或者停止供水。因设施检修等原因需要停止供水的,应当提前二十四小时通知用户。


  第十四条 对在中水设施建设和管理使用过程中做出成绩的单位和个人,由城市中水行政主管部门给予表彰、奖励。


  第十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由城市中水行政主管部门视情节轻重,给予处罚:
  (一)违反第六条规定,建设单位未配套建设中水设施的,责令限期改正,并处以5万元以上10万元以下的罚款;
  (二)违反第七条规定,未按照中水设施建设规划要求建设中水设施的,责令限期改正,对产权单位处以3万元以上5万元以下的罚款,并酌减用水计划指标;对物业管理单位处以5000元以上1万元以下罚款;
  (三)中水设施的设计方案未按规定程序进行的,责令限期改正,并处以1000元以上2000元以下罚款;
  (四)中水建成后,未经验收,或验收不合格擅自投入使用的,责令限期改正,逾期不改正的,处以3000元以上5000元以下罚款;
  (五)中水设施建成后,擅自停止供水的,责令限期改正,逾期不改正的,处以5000元以上2万元以下罚款;
  (六)中水水质不符合国家规定标准的,处以5000元以下罚款,并责令限期改正;
  (七)中水设施与其它供水设施联接的,处以5000元以上1万元以下罚款,并责令限期改正。


  第十六条 城市中水行政主管部门和相关管理部门及其工作人员,有下列行为之一的,由所在单位、上级主管部门或监察部门依照管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未按规定制定中水设施建设规划的;
  (二)对符合建设条件,而又未提出建设要求的;
  (三)不履行职责,行政不作为的;
  (四)滥用职权、徇私舞弊的。


  第十七条 本办法自2004年5月1日起施行。



合同法缔约过失责任初探

蔡 奕


[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度,我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大,缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手,对缔约过失责任的适用条件、赔偿范围作一研讨,并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。
[关键词] 缔约过失责任、过错、诚实信用、先契约义务
[作者简介]蔡奕,1975年生,现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生。著述颇丰,参与编著《宏观经济法》、《全国高等教育自学考试〈国际经济法学〉自学辅导》等著作,并在《国际贸易问题》、《法学》、《经济法制》、《国际商务》、《江汉论坛》、《现代法学》等刊物上发表论文、译著四十余篇。
[通信地址] 厦门大学1641信箱(361005)
[宅电](0592) [电子信箱]caiyi55@sina.com
[中图分类号]D923.05 [文献标识码] A


一、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,致使另一方的利益受损,而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时,缔约人才可能承担缔约过失责任,简言之,缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”,而非合同义务。
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年,耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文,指出:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律的障碍被排除时,也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者,应对信其契约为有效的相对人,赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[1]在耶林之后,许多民法学家对这一理论作了完善和发展,多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中,侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;法律行为说认为,缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为,当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础;法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定。
笔者认为,上述说法均具有明显的缺陷:缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益,且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定,使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础,实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼,混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此,笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。
笔者赞同诚实信用说,缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。[2]当事人若客观上违反上述先契约义务,且主观上存在过错,即应承担法律上的缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成条件
学界一般认为,缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件:
(一)缔约一方违反先契约义务
缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务,但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务,而非合同义务。所谓先契约义务,是指当事人为缔约而相互磋商时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先契约义务具有如下法律特征:
1、先契约义务是法定义务。缔约过失责任的诞生地——德国司法界普遍认为,缔约过失责任的基础源于法律的直接规定,即便法律没有精准、恰当的规定,也允许法院采取类推适用。正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定,所以无须当事人事先约定,也不允许当事人约定排除。
2、先契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务,而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务,合同才能有效成立。因此,先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。
3、先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容,这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务,而给付义务是合同之债的核心内容,因此,在合同未成立之前,当事人之间不会有给付义务。
(二)因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消,给相对人造成了信赖利益的损害,或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件,缔约过失责任也不例外。一般认为,缔约过失责任中的损失主要信赖利益的损失,这种损失既非现有财产的实质损失,也不是履行利益的丧失,而是一种期得权益的损失,即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。实践中,这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。[3]
(三)合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中,此时,合同尚未有效成立。理论上判断合同是否有效成立有两种标准:客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立,主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否。笔者认为,在合同是否有效成立的判定上,应以客观标准为宜,即只有内容合法、资源缔结的合同,才是有效成立的合同,而无论当事人是否相信合同已经成立。
(四)缔约人一方主观上须有过错。这里的过错,既可以是故意,也可以是过失,二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段,缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化,相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴(如不得干扰、阻扰契约的缔结)进入了契约上的积极义务范畴(如协办义务、告知义务、保护义务等)。缔约人应以信赖关系为基础,互相负以必要的注意义务,以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反,均可能构成缔约过失责任的主观过错。

三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任,但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,其赔偿的确定不能简单地比照后二者,因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。[4]信赖利益的损失,既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失,也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为,这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面:(1)订立合同所支出的费用,包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)准备履行或履行合同所支出的费用,如仓储费、运费、保险费等;(3)主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;(4)上述费用的利息损失;(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第(5)项,该项间接损失难以确定,且实践中分歧较大。笔者认为,要支持第(5)项赔偿,至少需要具备以下三个条件:(1)"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在,索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未超出缔约过失人的预见范围,这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定:"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"(3)不违反诚实信用和公平原则。
应注意的是,以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担,如果缔约双方均存在缔约过错,其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定,即"双方都有过错的,应当各自承担相应的损失"。



四、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定:"当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的《民法通则》第61条第1款规定:"民事行为被确认无效或撤消后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。"1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。
但是,这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在:其一,理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任,属于合同订立制度的范畴,而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈,造成理论与实践上的脱节;其二,就缔约过失责任的形态而言,包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态,我国立法仅对后两种形态作了界定,而忽略了第一种形态,这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利,不能不说是立法的一大缺陷;其三,我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述,不作具体规定,这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异,大大降低了该责任的可适用性和操作性。[5]
针对上述问题,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定:"当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"这一规定较之以往法律的粗略规定,具有明显的进步性,但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意),给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成),如此容易引发当事人的误解,不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响,笔者建议将该条第(三)项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而,明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴,增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。



[1] 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),第79页。
[2] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册),第85页。
[3] 参见房绍坤、郭明瑞、唐广良著:《民商法原理》(三),中国人民大学出版社1999年2月版,第303页。
[4] 参见王秋实:《缔约过失责任制度及其适用》,载《阴山学刊》1999年第12期。
[5] 李霖:《缔约过失责任制度研究》,载《华东政法学院学报》1999年第5期。